Ao exibir um mandado de prisão preventiva, determinado agente policial afirma que deseja entrar na residência de Olímpio, para verificar se o procurado, Houdini, estava no seu interior. Diante da presença de expressivo efetivo policial armado, Olímpio, mesmo ciente que Houdini lá não se encontrava, autoriza o ingresso no interior da sua residência, que passa a ser vasculhada. Ao levantar os tacos de madeira do chão do quarto, o agente policial encontra farta quantidade de drogas, prendendo Olímpio em flagrante. A Referida prisão é:
- A)legal, pois o crime de tráfico de drogas é delito permanente;
Errada, porque tráfico ser delito permanente não autoriza ingresso domiciliar sem fundada razão para acreditar que o crime esteja em curso naquele local.
- B)ilegal, pois o mandado de prisão não pode ser cumprido em residência de terceiros;
Errada, porque o problema não é cumprir mandado na casa de terceiro, e sim a ausência de justa causa para a entrada e a busca no domicílio.
- C)ilegal, diante da ausência de justa causa para o ingresso na residência;
Certa, porque não havia fundada razão para o ingresso na residência, tornando ilícita a busca e, por consequência, a prisão em flagrante decorrente da prova obtida.
- D)legal, pois a teoria da serendipidade autoriza a apreensão sem mandado;
Errada, porque a teoria da serendipidade não dispensa mandado nem autoriza busca domiciliar sem base legal; encontro fortuito não convalida ingresso ilícito.
- E)legal, pois se trata de encontro fortuito de provas de segundo grau, o que dispensa mandado judicial.
Errada, porque a ideia de encontro fortuito de provas não afasta a exigência constitucional de justa causa para entrar no domicílio.
Gabarito: C
A regra no Brasil é simples: a casa é asilo inviolável. A Constituição, no art. 5º, XI, protege a residência e só admite ingresso sem consentimento em hipóteses excepcionais, como flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. Fora disso, o policial precisa de uma base concreta, de uma justificativa real, não de uma intuição caprichada com farda e lanterna. No caso, o agente até exibiu mandado de prisão preventiva, mas o mandado era contra Houdini, e não contra Olímpio. Isso não autoriza vasculhar a residência de terceiro só para ver se o procurado estaria lá. Além disso, a autorização dada por Olímpio, diante de efetivo policial armado e da clara pressão da situação, não afasta o problema da ausência de justa causa para o ingresso. Consentimento obtido em contexto de constrangimento não conserta a falta de fundamento prévio. A jurisprudência do STF e do STJ exige fundada razão, devidamente justificável a posteriori, para ingresso forçado em domicílio sem mandado de busca. Aqui, não havia flagrante anterior, nem indício concreto de que Houdini estivesse na casa. O achado da droga aconteceu depois de uma busca indevida, ou seja, a prova nasce contaminada. E prova ilícita não vira lícita porque foi "encontrada por acaso". Por isso, a prisão em flagrante de Olímpio é ilegal. Se a entrada na residência foi ilícita, a apreensão das drogas também fica comprometida. Em prova de concurso, pense assim: casa inviolável não combina com "vamos dar uma olhadinha" sem motivo concreto.