Jorge, servidor da prefeitura do município de Sobral, Ceará, foi condenado, em agosto de 2018, à pena de dois anos e três meses de reclusão e 30 dias-multa pela prática do crime de falsificação de documento público, tipificado no Art. 297 do Código Penal. A sentença condenatória entendeu ter sido comprovado que o acusado foi o responsável pela contrafação de certidão materialmente falsa, atribuída a órgão da administração pública municipal. O magistrado fixou o regime inicial aberto, mas deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando que o agente, enquanto funcionário público, teria agido prevalecendo-se de seu cargo, o que, além de ter sido desvalorado na fixação da pena-base, impediria a substituição. O Ministério Público não recorreu da decisão, mas Jorge interpôs apelação. Em razões recursais, sustentou apenas que seria cabível a substituição da pena privativa por restritiva de direitos. No julgamento do recurso, tanto o desembargador relator quanto o revisor votaram pelo desprovimento do recurso, reformando a sentença condenatória para fixar a pena-base no mínimo legal e majorar a pena em um sexto, aplicando a causa de aumento prevista no Art. 297, § 1º, do Código Penal, pelo funcionário público ter cometido o crime prevalecendo-se do cargo. Fixaram, dessa feita, a pena de privação de liberdade em 2 anos e 4 meses de reclusão. Um terceiro desembargador foi vencido, considerando que o Tribunal não poderia elevar a pena em recurso exclusivo da defesa e entendendo cabível a substituição por restritiva de direitos. Com base nas informações apresentadas, assinale a afirmativa correta.
- A)Jorge pode opor embargos infringentes/de nulidade, no prazo de 10 dias, sustentando que o Tribunal não poderia elevar a pena em recurso exclusivo da defesa, o que fere a regra do non reformatio in pejus, além de ser cabível a substituição.
Certa: cabe embargos infringentes/de nulidade contra acórdão não unânime desfavorável ao réu, e o tribunal não pode agravar a pena em recurso exclusivo da defesa, além de ser possível discutir a substituição da pena.
- B)Jorge pode interpor recurso em sentido estrito, no prazo de 5 dias, sustentando que o Tribunal não poderia elevar a pena em recurso exclusivo da defesa, o que fere a regra do non reformatio in pejus, além de ser cabível a substituição.
Errada: recurso em sentido estrito não é o meio adequado para atacar acórdão não unânime de apelação, e o prazo também está incorreto.
- C)Jorge pode opor embargos infringentes/de nulidade, no prazo de 10 dias, sustentando apenas que seria cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Errada: embora os embargos infringentes sejam o recurso adequado, a alternativa ignora a violação à non reformatio in pejus, que também deve ser arguida.
- D)Jorge pode interpor recurso em sentido estrito, no prazo de 5 dias, sustentando apenas que seria cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Errada: recurso em sentido estrito não cabe contra esse tipo de decisão colegiada, e não é o recurso para discutir o mérito da substituição nesse contexto.
- E)Jorge pode opor embargos infringentes/de nulidade, no prazo de 10 dias, sustentando apenas que o Tribunal não poderia elevar a pena em recurso exclusivo da defesa, o que fere a regra do non reformatio in pejus.
Errada: os embargos infringentes/de nulidade até são o meio correto, mas a tese fica incompleta porque também havia fundamento para questionar a substituição da pena.
Gabarito: A
Aqui a questão mistura dois clássicos do Processo Penal: o efeito devolutivo limitado da apelação da defesa e os embargos infringentes/de nulidade. Quando só o réu recorre, o tribunal não pode piorar sua situação. Isso é a regra da non reformatio in pejus: o recurso da defesa não pode virar uma armadilha. Então, se a condenação foi agravada com novo fundamento para aumentar a pena, há problema sério, porque o órgão julgador saiu do que foi devolvido pela defesa. No caso, o acórdão foi não unânime. Um desembargador ficou vencido, justamente porque entendeu que o tribunal não podia elevar a pena em recurso exclusivo da defesa e que a substituição por pena restritiva de direitos era cabível. Isso abre espaço para embargos infringentes/de nulidade, na forma do art. 609, parágrafo único, do CPP, no prazo de 10 dias, para fazer prevalecer o voto vencido em julgamento colegiado não unânime desfavorável ao réu. Além disso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos era possível em tese, porque a pena aplicada ficou abaixo de 4 anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça. O fato de o agente ser funcionário público não impede automaticamente a substituição; o juiz precisa analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal, e não criar uma vedação genérica onde a lei não criou. Por isso o gabarito é a alternativa A: o recurso adequado, diante de decisão não unânime, são os embargos infringentes/de nulidade, e a tese defensiva envolve tanto a vedação de agravamento em recurso exclusivo da defesa quanto a cabível substituição da pena.