José é denunciado sob a acusação de que teria praticado o crime de roubo simples contra Ana Maria. Na audiência de instrução e julgamento, o magistrado indefere, imotivadamente, que sejam ouvidas duas testemunhas de defesa. Ao proferir sentença, o juiz condena José a pena de quatro anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. Após a sentença passar em julgado para a acusação, a defesa interpõe recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, a nulidade do processo em razão do indeferimento imotivado de se ouvirem duas testemunhas, e alegando, no mérito, a improcedência da acusação. Analisando o caso, o Tribunal de Justiça dá provimento ao recurso e declara nulo o processo desde a Audiência de Instrução e Julgamento. Realizado o ato e apresentadas novas alegações finais por meio de memoriais, o juiz profere outra sentença, desta vez condenando José a pena de quatro anos de reclusão a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pois, sendo reincidente, não poderia iniciar o cumprimento de sua reprimenda em regime aberto. Com base no relatado acima, é correto afirmar que o juiz agiu
- A)equivocadamente, pois a primeira sentença transitou em julgado para a acusação, de sorte que não poderia a segunda decisão trazer consequência mais gravosa para o réu em razão da interposição de recurso exclusivo da defesa.
Certa, porque a nova sentença agravou a situação do réu após recurso exclusivo da defesa, o que viola a vedação à reformatio in pejus.
- B)equivocadamente, pois, por ser praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa, o crime de roubo impõe o início do cumprimento da pena em regime fechado.
Errada, porque roubo não impõe automaticamente regime fechado: o regime inicial depende dos critérios do art. 33 do CP e do caso concreto.
- C)corretamente, pois a pena atribuída proíbe a imposição do regimento aberto para o início do cumprimento de pena.
Errada, porque a pena de 4 anos não proíbe, por si só, o regime aberto; além disso, o ponto decisivo aqui é a impossibilidade de agravar a situação após recurso só da defesa.
- D)corretamente, pois, embora a pena atribuída permita a fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena, o fato de ser o réu reincidente impede tal providência, não se podendo falar em prejuízo para o réu uma vez que o recurso de apelação da defesa foi provido pelo Tribunal de Justiça.
Errada, porque, embora a reincidência possa influir no regime, isso não autoriza piorar a situação do réu após provimento de recurso exclusivo da defesa.
Gabarito: A
Aqui a ideia central é a vedação à reformatio in pejus. Se só a defesa recorre, o tribunal até pode anular a sentença e mandar refazer o ato, mas isso não autoriza piorar a situação do réu na nova decisão. Em processo penal, recurso exclusivo da defesa não pode virar “tiro no pé”. No caso, a primeira sentença já tinha transitado em julgado para a acusação, porque o Ministério Público não recorreu. Então, quando o Tribunal anulou o processo e o juiz proferiu nova sentença, ele ficou preso aos limites da situação anterior: não poderia impor regime mais gravoso do que o fixado antes, só porque o réu recorreu. Isso decorre da lógica do art. 617 do CPP e da garantia de que a defesa não seja punida por ter recorrido. Mesmo que o juiz tenha lembrado da reincidência, isso não resolve a questão: a nova decisão não poderia piorar a pena em prejuízo do réu quando o único recurso era da defesa. Em outras palavras, o problema não é apenas discutir regime inicial em abstrato, mas respeitar o limite imposto pelo recurso exclusivo defensivo. Por isso, o gabarito é a letra A. A segunda sentença foi equivocada ao fixar regime mais severo do que o da sentença anterior, porque houve reformatio in pejus indireta, vedada no processo penal.