Ao final da audiência de instrução e julgamento, o advogado do réu requer a oitiva de testemunha inicialmente não arrolada na resposta escrita, mas referida por outra testemunha ouvida na audiência. O juiz indefere a diligência alegando que o número máximo de testemunhas já havia sido atingido e que, além disso, a diligência era claramente protelatória, já que a prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença. A sentença é proferida em audiência, condenando-se o réu à pena de 6 anos em regime inicial semi-aberto. Com base exclusivamente nos fatos acima narrados, assinale a alternativa que apresente o que alegaria na apelação o advogado do réu, como pressuposto da análise do mérito recursal.
- A)A redução da pena ou a fixação de um regime de cumprimento de pena mais vantajoso.
Errada, porque o problema narrado é nulidade da instrução por cerceamento de defesa, e não mera rediscussão da dosimetria ou do regime.
- B)A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da ampla defesa.
Certa, pois o indeferimento da prova pertinente viola a ampla defesa e gera nulidade da sentença, que deve ser anulada para nova decisão após a instrução regular.
- C)A reinquirição de todas as testemunhas em sede de apelação.
Errada, porque a apelação não é, como regra, via para reinquirir testemunhas diretamente, mas para reconhecer o vício e anular o ato processual defeituoso.
- D)A anulação da sentença para que outra seja proferida em razão da violação do princípio da ampla defesa, com a correspondente suspensão do prazo da prescrição de modo que o órgão ad quem se sinta confortável para anular a sentença sem gerar impunidade no caso concreto.
Errada, porque mistura nulidade com um raciocínio absurdo sobre suspensão do prazo prescricional, algo sem base na técnica processual e totalmente alheio ao caso.
Gabarito: B
Aqui a palavra-chave é ampla defesa. No processo penal, a prova não serve para virar armadilha formalista: se uma testemunha é mencionada por outra ouvida em audiência, o juiz pode e deve avaliar a pertinência da oitiva, especialmente quando isso pode esclarecer fatos relevantes. O CPP permite ao magistrado determinar, de ofício, a oitiva de testemunhas referidas no curso da instrução, como reforço à busca da verdade possível e à paridade de armas, em sintonia com os arts. 209 e 402 do CPP e com o art. 5º, LV, da CF. O erro do caso está em indeferir a diligência com base apenas no número máximo de testemunhas e em um argumento de conveniência temporal ligado à prescrição. O juiz não pode sacrificar a defesa em nome da pressa para sentenciar. Se a prova era pertinente e surgia de referência feita em audiência, o indeferimento imotivado gera prejuízo à defesa e contamina a sentença. Por isso, na apelação, o que o advogado alegaria como pressuposto do exame do mérito recursal é a nulidade da sentença para que outra seja proferida, por violação ao princípio da ampla defesa. Em concurso, quando a prova defensiva é indevidamente barrada, a resposta costuma ser: nulidade antes de discutir pena, regime ou qualquer ajuste fino. Em resumo: não é caso de pedir logo redução da pena ou reinquirição em segunda instância. O primeiro passo é desfazer o vício da instrução, porque sentença condenatória com defesa cerceada não nasce limpa.