Rodrigo foi denunciado como incurso no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois, em 09 de setembro de 2022, na rua A, próxima ao Templo Evangélico B, trazia consigo, para venda, 400 g de entorpecente conhecido por maconha, segundo consta no laudo de constatação provisório. Devidamente realizada a instrução criminal, inclusive com confissão do réu e robusta prova da proximidade do Templo em questão, o Ministério Público do Espírito Santo requereu a condenação de Rodrigo, nos exatos termos da denúncia, mas agora como incurso no artigo 33 c.c. 40, III da Lei nº 11.343/2003, devido à proximidade de local de lotação. Após memoriais defensivos, foram os autos conclusos para sentença. Tendo em vista o narrado, e especificamente em relação ao fato ter sido praticado nas proximidades de Templo Evangélico, deve o juiz
- A)afastar a causa de aumento eis que tal fato não está inserido no rol das majorantes legalmente previstas.
Correta: templo evangélico não está no rol do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, e não cabe ampliar a majorante por analogia.
- B)enviar os autos ao Ministério Público para que proceda o aditamento da denúncia, eis tratar-se de causa de aumento de pena não reconhecível de ofício.
Errada: não se trata de causa de aumento reconhecível por aditamento, mas de hipótese não prevista em lei para esse inciso.
- C)enviar os autos ao Ministério Público para que proceda o aditamento da denúncia, eis tratar-se de agravante de pena não reconhecível de ofício.
Errada: não é agravante genérica do Código Penal, e sim discussão sobre majorante da Lei de Drogas, além de o ponto nem existir no tipo legal.
- D)manter a referida agravante de pena, pois já estava descrita na denúncia, tratando-se, portanto, de emendatio libelli.
Errada: emendatio libelli só corrige a capitulação jurídica com base nos fatos narrados, mas aqui o fato narrado não autoriza a incidência da majorante.
- E)afastar a causa de aumento, por tratar-se de mutatio libelli não realizada no momento correto.
Errada: não houve mutatio libelli, porque não surgiu fato novo na instrução; o problema é a ausência de previsão legal para a majoração pretendida.
Gabarito: A
Aqui a chave é simples: a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas tem rol legal fechado e não pode ser ampliada por criatividade do caso concreto. Esse inciso fala em proximidade de escolas, hospitais, locais de trabalho coletivo, recintos de espetáculo e outros ambientes expressamente indicados, mas não menciona templo religioso. Em direito penal, por força da legalidade estrita, o juiz não pode criar causa de aumento por analogia em prejuízo do réu. Então, mesmo que a situação gere incômodo social e o local mereça proteção, o fato de ser perto de Templo Evangélico não autoriza aplicar o art. 40, III. Se o tipo penal não previu essa hipótese, não há como “encaixar” por semelhança. Penal não é jogo de encaixe livre. Por isso o gabarito é a letra A: o juiz deve afastar a causa de aumento, porque o fundamento usado pelo Ministério Público não está entre as majorantes legalmente previstas. A conclusão combina com o princípio da taxatividade e com a vedação da analogia in malam partem. Em resumo: houve tráfico, houve prova, mas não houve base legal para agravar a pena por proximidade de templo religioso. No processo penal, até a indignação precisa respeitar o catálogo da lei.