Após trabalhar como empregado durante 6 meses, Paulo ajuizou reclamação trabalhista em face de sua ex-empregadora, a empresa Alfa Beta Ltda., pretendendo horas extras, nulidade do pedido de demissão por coação, além de adicional de insalubridade. Na primeira audiência o feito foi contestado, negando a ré o trabalho extraordinário, a coação e a atividade insalubre. Foram juntados controles de ponto e carta de próprio punho de Paulo pedindo demissão, documentos estes que foram impugnados pelo autor. Não foi produzida a prova técnica (perícia). Para a audiência de prosseguimento, as partes estavam intimadas pessoalmente para depoimentos pessoais, sob pena de confissão, mas não compareceram, estando presentes apenas os advogados. Declarando as partes que não têm outras provas a produzir, o Juiz encerrou a fase de instrução, seguindo o processo concluso para sentença. Com base nestas considerações, analise a distribuição do ônus da prova e assinale a afirmativa correta.
- A)A ausência das partes gera a confissão ficta recíproca, devendo ser aplicada a regra de que para os fatos constitutivos cabe o ônus da prova ao autor, e para os extintivos, modificativos e impeditivos, o ônus será do réu. Assim, todos os pedidos deverão ser julgados improcedentes.
Correta, porque aplica a regra geral do ônus da prova e reconhece que, sem prova suficiente do autor e sem perícia na insalubridade, os pedidos não prosperam.
- B)Não há confissão em razão da presença dos advogados. Mas não havendo outras provas, os pedidos deverão ser julgados improcedentes.
Errada, porque a presença dos advogados não afasta, por si só, os efeitos da ausência pessoal intimada para depoimento, além de não resolver a falta de prova dos fatos alegados.
- C)Em razão da confissão, presumem-se verdadeiros os fatos alegados. Tal aliado ao princípio da proteção ao hipossuficiente leva à presunção de que Paulo foi coagido a pedir demissão, trabalhava extraordinariamente e faz jus ao adicional de insalubridade. Logo, os pedidos procedem.
Errada, porque a confissão ficta não cria presunção absoluta nem dispensa a prova pericial da insalubridade, e o princípio da proteção não inverte automaticamente o ônus probatório.
- D)Em razão da confissão, os pedidos de horas extras e nulidade do pedido de demissão procedem. Porém, improcede o de adicional de insalubridade, pois necessária a prova pericial para configurar o grau de insalubridade. Logo, este pleito improcede.
Errada, porque a confissão não torna procedentes horas extras e nulidade da demissão automaticamente, e a insalubridade depende de perícia, sem a qual o pedido não pode ser acolhido.
Gabarito: A
Aqui a lógica é a clássica do ônus da prova no processo do trabalho: art. 818 da CLT e art. 373 do CPC. Em regra, quem alega fato constitutivo do direito deve prová-lo, e quem alega fato extintivo, modificativo ou impeditivo fica com esse encargo. Ou seja, o processo não vive de esperança, precisa de prova. No caso, Paulo pediu horas extras, nulidade do pedido de demissão por coação e adicional de insalubridade. Para horas extras, ele precisava demonstrar o labor extraordinário, especialmente porque havia controles de ponto juntados e impugnados. Já para desfazer o pedido de demissão por coação, o fato constitutivo da nulidade também era dele: não basta afirmar que houve pressão, é preciso provar. Quanto à insalubridade, o ponto é ainda mais objetivo: o art. 195 da CLT exige prova pericial para caracterização e classificação da insalubridade. Sem perícia, esse pedido não se sustenta. Então, mesmo havendo discussão sobre a dinâmica da audiência e a ausência das partes, a distribuição do ônus probatório leva à improcedência dos pedidos, exatamente como aponta o gabarito. A banca da FGV costuma cobrar esse combo: regra geral do ônus da prova, necessidade de perícia em insalubridade e cuidado para não transformar ausência de depoimento pessoal em vitória automática de quem ficou com a narrativa mais bonita.