Um paciente propôs uma demanda indenizatória em face do hospital que o atendera em uma cirurgia. Sustentou que a prova do fato constitutivo de seu direito podia ser obtida com a juntada do prontuário médico, que se encontrava no poder do réu, que revelava o erro médico ocorrido durante o procedimento cirúrgico a que foi submetido. Em decisão de organização e saneamento do processo, o juiz não definiu a quem cabia o referido ônus probatório. Após a regular instrução do feito, sem a juntada do prontuário médico, foi prolatada a sentença, quando o juiz, em decisão motivada, aplicou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova e condenou o réu na forma do pedido, por entender que cabia a este a prova de que tudo correra na normalidade durante o procedimento médico alegado. Nesse cenário, a sentença é:
- A)nula, por violação ao princípio do contraditório;
Certa, porque a redistribuição do ônus da prova na sentença viola o contraditório, já que a parte não teve chance prévia de se desincumbir do encargo.
- B)nula, pois é vedado ao juiz distribuir de forma diversa o ônus da prova;
Errada, porque o CPC admite a distribuição dinâmica do ônus da prova em hipóteses excepcionais, desde que haja fundamentação e respeito ao contraditório.
- C)válida, pois cabe ao réu a prova do fato constitutivo de seu direito;
Errada, porque não é automático que o réu tenha de provar o fato constitutivo do direito do autor; essa é a regra geral apenas para quem alega o fato, salvo redistribuição válida.
- D)válida, pois é possível na sentença a inversão judicial do ônus da prova;
Errada, porque a inversão ou redistribuição não pode ser feita validamente apenas na sentença, sob pena de surpresa processual e violação ao contraditório.
- E)válida, pois houve confissão do fato ao não ser acostado aos autos o prontuário médico.
Errada, porque a ausência de juntada do prontuário não gera, por si só, confissão do fato alegado pelo autor.
Gabarito: A
A regra geral do CPC é simples: quem alega um fato constitutivo do direito, em princípio, prova esse fato. Mas o art. 373 do CPC admite a distribuição dinâmica do ônus da prova, quando o juiz percebe que uma das partes tem mais facilidade para produzir a prova ou que a outra teria dificuldade excessiva. Só que isso não pode aparecer de surpresa no fim do processo, como um truque de última hora. Pelo art. 373, §1º e §2º, a redistribuição do ônus probatório deve ser fundamentada e deve ser feita em momento que permita à parte se desincumbir do encargo. Em outras palavras: o juiz pode até redistribuir, mas precisa dar ciência prévia e oportunidade real de produção da prova, respeitando o contraditório substancial. Se a decisão só aparece na sentença, a parte não pôde agir de acordo com essa regra nova do jogo. É exatamente por isso que a sentença é nula. O juiz até pode aplicar a teoria da distribuição dinâmica, inclusive em casos de prontuário médico em poder do hospital, mas não pode fazer isso somente na sentença, depois da instrução encerrada, porque aí a parte surpreendida não teve chance de produzir a prova que lhe foi atribuída. A FGV gosta bastante dessa pegadinha: ela mistura a possibilidade de redistribuir o ônus com o momento errado de fazê-lo. Então, guarde a ideia central: redistribuição dinâmica existe, mas precisa respeitar o contraditório e não pode vir como sentença-surpresa.