Maria é professora aposentada do Estado do Espírito Santo. Seu ato de concessão de aposentadoria foi declarado ilegal pelo TCE/ES, ante a ausência de comprovação dos requisitos para percepção de gratificação percebida exclusivamente por profissionais no exercício de funções privativas de magistério, a qual foi incluída em seus proventos. O secretário de Estado de Educação, atendendo à determinação exarada pelo presidente do Tribunal após a recusa de registro, suspendeu o pagamento dos proventos de Maria, bem como editou novo ato de fixação de proventos, com redução significativa do valor nominal, em razão da supressão da gratificação. Inconformada, Maria impetrou mandado de segurança indicando o secretário de Estado de Educação como autoridade coatora perante o Tribunal de Justiça, requerendo a declaração de nulidade do novo ato de aposentadoria, bem como concessão da ordem para restabelecimento dos proventos ao patamar pago anteriormente à recusa de registro. A respeito do caso acima, é correto afirmar que:
- A)na hipótese, é vedado ao relator conceder medida liminar para restabelecer o pagamento dos proventos de Maria ao montante anteriormente pago, visto que é vedada a concessão de liminar para pagamento de qualquer natureza;
Errada, porque a vedação de liminar em MS não alcança de forma absoluta toda e qualquer prestação de natureza alimentar, e a Lei 12.016/2009 não traz essa proibição genérica nos termos afirmados.
- B)a teoria da encampação é inaplicável na hipótese descrita, para que eventuais informações do secretário de Estado de Educação fossem recebidas e posteriormente apreciado o mérito do mandado de segurança;
Certa, pois a autoridade indicada não é a competente para defender o ato de controle do TCE, e a teoria da encampação não se aplica para convalidar essa escolha na hipótese narrada.
- C)conforme entendimento pacífico firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público Especial junto ao TCE/ES possui legitimidade ativa para impetração de mandado de segurança em face de eventual novo ato de concessão de aposentadoria de Maria, desde que a autoridade coatora indicada seja parte do Tribunal de Contas;
Errada, porque o Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas não tem legitimidade ativa automática para impetrar MS em defesa de interesse institucional nessa forma descrita.
- D)eventual interposição de recurso especial por Maria em face da decisão de denegação da segurança não impedirá o seu recebimento como recurso ordinário, ante a fungibilidade recursal e a inexistência de erro grosseiro no caso;
Errada, pois a fungibilidade recursal não autoriza transformar recurso especial em ordinário sem pressupostos adequados, e esse tipo de erro normalmente é considerado grosseiro.
- E)controvérsia sobre a constitucionalidade da gratificação percebida por Maria faz com que a pretensão precise ser remetida às instâncias ordinárias, afastando o cabimento de mandado de segurança, ainda que preenchidos os requisitos para a concessão da ordem.
Errada, porque a mera controvérsia sobre constitucionalidade da gratificação não afasta, por si só, o cabimento do mandado de segurança se houver direito líquido e certo demonstrável por prova pré-constituída.
Gabarito: B
O mandado de segurança é uma ação constitucional para proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de autoridade, quando a prova já vem toda pronta, sem precisar de muita aventura probatória. No caso, Maria impetrou MS contra o secretário, mas o ato de aposentadoria e sua revisão decorrem de decisão do Tribunal de Contas, que é quem aprecia a legalidade do ato de concessão, nos termos do art. 71, III, da CF e da jurisprudência do STF sobre a matéria. Aqui entra a teoria da encampação, que só costuma salvar o processo quando a autoridade apontada como coatora, além de hierarquicamente superior, assume a defesa do ato e não há modificação de competência. Só que, em situações como essa, envolvendo ato sujeito a controle do Tribunal de Contas, o secretário de Estado de Educação não é a autoridade competente para sustentar o ato final de registro ou sua negativa. Ele age por determinação do Tribunal, sem poder jurídico para encampar a discussão principal. Por isso, a banca espera que você perceba: o ponto central não é apenas quem assinou o novo ato, mas quem tem competência para responder pela legalidade do ato impugnado. Se a autoridade indicada não é a correta e não há espaço para encampação, o mandado de segurança não pode ser convalidado por simples sobrevivência das informações prestadas. Assim, o item B está correto ao afirmar que a teoria da encampação é inaplicável na hipótese. Em prova da FGV, desconfie quando o enunciado mistura ato de aposentadoria, Tribunal de Contas e autoridade administrativa que apenas executa a determinação: essa combinação costuma afastar a solução fácil pela encampação.