A empresa X, irresignada com o ato administrativo que a desclassificou em um procedimento de licitação, ajuizou mandado de segurança para impugná-lo, além de se insurgir contra a validade do ato de adjudicação do objeto do certame em favor da empresa Y, que se sagrara vitoriosa. Em sua petição inicial, a empresa X requereu a notificação da autoridade impetrada para prestar informações, a cientificação da pessoa jurídica de direito público e, também, a citação da empresa Y. Ao tomar contato com a petição inicial, o juiz da causa, embora tenha procedido ao juízo positivo de admissibilidade da ação, determinou a exclusão da empresa Y do feito, por entender que esta não poderia integrar o polo passivo da ação mandamental. Inconformada, a empresa X interpôs agravo de instrumento, visando à reforma da decisão, a fim de que a empresa Y figurasse no polo passivo da relação processual. Nesse quadro, é correto afirmar que o agravo de instrumento:
- A)não deve ser conhecido, já que são irrecorríveis as decisões interlocutórias proferidas em sede de mandado de segurança;
Errada: decisões interlocutórias em mandado de segurança não são, em regra, irrecorríveis de forma absoluta, e aqui há via recursal adequada.
- B)não deve ser conhecido, já que é via recursal incabível para impugnar a decisão interlocutória proferida;
Errada: o agravo de instrumento é cabível para impugnar a decisão interlocutória que excluiu a empresa Y do polo passivo.
- C)deve ser conhecido, mas desprovido, já que pessoa jurídica não integrante da Administração Pública não pode figurar no polo passivo do mandado de segurança;
Errada: a empresa Y pode, sim, integrar o polo passivo, porque é terceira diretamente beneficiada pelo ato impugnado.
- D)deve ser conhecido e provido, já que, no tocante à empresa Y, ficou configurado um litisconsórcio passivo facultativo;
Errada: não se trata de litisconsórcio passivo facultativo, pois a situação jurídica da empresa Y é diretamente afetada pela impetração.
- E)deve ser conhecido e provido, já que, no tocante à empresa Y, ficou configurado um litisconsórcio passivo necessário.
Certa: a empresa Y é litisconsorte passiva necessária, já que a discussão sobre a adjudicação repercute diretamente em sua esfera jurídica.
Gabarito: E
No mandado de segurança, nem toda pessoa afetada pelo ato fica de fora do processo. Se a impetração ataca um ato administrativo que beneficia um terceiro diretamente interessado, esse terceiro deve ser chamado a participar, porque a decisão pode atingir sua esfera jurídica de modo imediato. Aqui, a empresa Y venceu a licitação e teve o objeto adjudicado em seu favor. Ou seja: ela não é mera curiosa no processo, mas interessada direta na manutenção do ato impugnado. Por isso, a sua presença no feito não é um capricho processual, e sim uma exigência de contraditório e de validade da decisão. A Lei 12.016/2009, no art. 7º, II, determina a ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, e a lógica do sistema impõe a participação do beneficiário direto do ato impugnado. A doutrina e a jurisprudência tratam o adjudicatário como litisconsorte passivo necessário, quando o mandado de segurança pretende desconstituir a adjudicação ou a situação jurídica dela decorrente. Então, se o juiz excluiu a empresa Y do polo passivo, a parte impetrante podia impugnar essa decisão por agravo de instrumento. E, no mérito, a insurgência faz sentido: a empresa Y deveria permanecer no processo, porque a discussão sobre a validade da desclassificação e da adjudicação atinge diretamente o seu direito. Em prova, pense assim: se a sentença ou decisão pode mexer no prêmio do vencedor, ele não pode ficar assistindo de camarote. Assim, o gabarito é o item E: o agravo deve ser conhecido e provido, pois, no caso, há litisconsórcio passivo necessário com a empresa Y.