O EXERCÍCIO DO COMÉRCIO PELO MILITAR É CRIME CONTRA O SERVIÇO E O DEVER MILITAR, COMO PRECEITUA O ART. 204 DO CPM. À LUZ DAS ELEMENTARES QUE CONSTITUEM O TIPO PENAL E A SANÇÃO PREVISTA: Comerciar o oficial da ativa, ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada: Pena – suspensão do exercício do posto, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou reforma, É CORRETO AFIRMAR:
- A)É crime propriamente militar, somente admitindo como sujeito ativo o Oficial da ativa, ou seja, o militar detentor de posto e em atividade, equivalendo afirmar, o delito não poderá ser praticado por Oficial em situação de inatividade, da reserva ou reformado, empregado na Administração Militar;
Errada, porque o crime é próprio do oficial da ativa, mas a redação da questão exagera ao excluir toda possibilidade de discussão sobre o tipo e ignora a crise do elemento normativo ligado à sociedade comercial.
- B)Ao incriminar o ato de comerciar, configurou-se um crime permanente, devendo o ato de comércio ser interpretado em sua acepção estrita, técnica-jurídica, e não em sentido comum, vulgar, equivalendo, como expressamente enuncia o tipo penal, tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar;
Errada, porque a questão mistura conceitos e trata o ato de comerciar como crime permanente, quando o problema central é a atualização do elemento jurídico "sociedade comercial", não a natureza permanente do delito.
- C)Não haverá a incidência penal para o tipo em questão, entretanto, se o Oficial praticar atos de comércio em consonância com as modificações recentes do Código Civil, dirigindo, por exemplo, uma empresa de prestação de serviços de segurança patrimonial, na qual a atividade se restringe, exclusivamente, à prestação de serviços, alheia ao conceito de sociedade comercial;
Errada, porque a simples prestação de serviços em empresa de segurança patrimonial não resolve o núcleo do tipo e a justificativa dada não enfrenta corretamente a alteração do conceito jurídico relevante.
- D)À luz dos princípios da legalidade e da taxatividade (lex stricta) a elementar tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial tornou-se atípica, em razão da sua natureza de norma penal em branco, o elemento jurídico extrapenal sociedade comercial extinguiu-se com a modificação de essência, conteúdo, dessa realidade jurídica, que deixou de existir com a alteração legislativa civil.
Certa, porque a expressão "sociedade comercial" sofreu esvaziamento com a evolução do Direito Civil, o que afeta a tipicidade da elementar mencionada no tipo penal.
Gabarito: D
O art. 204 do CPM pune o oficial da ativa que exerce comércio, mas o ponto mais importante da questão é que o tipo penal não ficou inteiro com o passar do tempo. Parte da redação fala em "tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial", expressão que dependia de um conceito do Direito Civil que mudou bastante com o Código Civil de 2002. Por isso, a doutrina trabalha aqui com a ideia de norma penal em branco ou, ao menos, de elemento normativo extrapenal que perdeu o seu conteúdo anterior. Se a própria realidade jurídica mencionada pelo tipo deixa de existir ou muda de essência, o intérprete não pode fazer malabarismo para condenar por analogia. Em Direito Penal, vale a legalidade em modo turbo: sem tipicidade estrita, não tem punição. É exatamente esse o raciocínio da alternativa D. Ela acerta ao dizer que, com a alteração da disciplina civil, a expressão "sociedade comercial" perdeu o suporte jurídico que tinha antes, o que enfraquece a incidência penal dessa parte do artigo. Em concursos, a banca gosta muito dessa lógica: quando o tipo depende de conceito externo, você precisa verificar se esse conceito ainda existe e com qual conteúdo. Então, a chave da questão não é decorar só a frase do CPM, mas perceber que o Direito Penal não vive sozinho. Se o elemento extrapenal some ou se transforma de modo relevante, a tipicidade pode desaparecer para aquela parte do enunciado. Aqui, o gabarito D está correto justamente por apontar essa atipicidade decorrente da mudança legislativa civil.