Em 2007, o administrador da sociedade XYL S/A é notificado pelo Município de Niterói acerca da utilização de amianto em uma obra de engenharia por ele autorizada. O administrador responde à notificação, apontando que não havia proibição legal ou evidência científica de que o material causava danos ao meio ambiente ou à saúde dos trabalhadores. Por outro lado, o material era mais barato e eficiente. Isso gera um processo administrativo que, após a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, volta a tramitar com o objetivo de aplicar multa à sociedade. Apenas para lidar com a repercussão negativa da notícia na mídia, a Assembleia Geral da Companhia delibera por ajuizar ação de responsabilidade civil contra o administrador, mas se mantém inerte por quase um ano. Nazaré, acionista com 1% do capital social e ativista ambiental, resolve, então, distribuir a demanda indenizatória. Nesse caso, o administrador, em sua defesa, poderá:
- A)arguir a ilegitimidade ativa de Nazaré, notadamente porque não detém 5% do capital social, conforme exigido pelo Art. 159, §4º, da Lei das Sociedades Anônimas (LSA), para ajuizamento de ação de responsabilidade de administradores;
Errada, porque a discussão central não é a legitimidade ativa de Nazaré, mas a defesa de mérito do administrador; além disso, a ação do art. 159, §4º, da LSA realmente exige 5% do capital social.
- B)acionar seu seguro de responsabilidade civil corporativa (D&O - Directors & Officers), mesmo que o tenha contratado em 2010 sem nada mencionar acerca da notificação, porque é reconhecidamente nula a cláusula limitativa de cobertura por força de ações conhecidas (known actions);
Errada, porque não se pode afirmar como nula, de forma geral, a cláusula de exclusão de cobertura por known actions, e o enunciado não autoriza concluir que o seguro cubra um fato já conhecido e omitido.
- C)invocar a aplicação da regra de decisão empresarial (business judgment rule), a fim de excluir a responsabilidade do administrador que decidiu pela assunção do risco de boa-fé, no interesse da companhia, e atento a seus deveres fiduciários;
Certa, porque a decisão foi tomada com base em informação disponível, sem ilicitude aparente e em benefício econômico da companhia, o que atrai a business judgment rule.
- D)invocar a aplicação da teoria dos atos ultra vires societatis, que imputa à sociedade, em vez de aos administradores, os riscos assumidos dentro das cláusulas estatutárias;
Errada, porque a teoria dos atos ultra vires não desloca para a sociedade os riscos assumidos pelo administrador dentro das cláusulas estatutárias; além disso, ela não serve para afastar responsabilidade nesses termos.
- E)articular um acordo de acionistas para garantir a aprovação de todas as suas contas, presentes e futuras, de sorte a demonstrar que não causou qualquer prejuízo à sociedade.
Errada, porque acordo de acionistas não garante aprovação de contas presentes e futuras nem elimina, por si só, eventual responsabilidade do administrador por atos de gestão.
Gabarito: C
Aqui a palavra-chave é risco empresarial. Nem toda decisão ruim vira responsabilidade do administrador. Se ele tomou uma decisão informada, de boa-fé, no interesse da companhia e sem desviar de seus deveres fiduciários, entra em cena a chamada business judgment rule, muito aceita pela doutrina e pela jurisprudência para evitar que o Judiciário substitua o administrador na gestão do negócio. No caso, o administrador autorizou o uso de amianto quando não havia proibição legal nem consenso científico claro sobre o dano, e ainda havia argumento de custo e eficiência. Ou seja, ele não agiu por capricho ou interesse pessoal, mas dentro de uma escolha gerencial que, naquele contexto, podia ser defendida como empresarialmente racional. Por isso o gabarito é a letra C: ela descreve exatamente a lógica da business judgment rule, que tende a afastar a responsabilidade quando a decisão foi tomada com diligência e lealdade, mesmo que o resultado depois tenha sido ruim. Em Direito Empresarial, o foco não é punir toda decisão que deu errado, e sim a decisão temerária, desleal ou sem base minimamente racional. As outras alternativas tentam puxar o examinando para detalhes soltos da Lei das S.A., mas a essência aqui é outra: o administrador tem defesa baseada na regularidade da deliberação gerencial, não em uma artimanha processual ou societária.