O Grupo Carira é formado por três sociedades empresárias que se encontram em recuperação judicial sob consolidação processual. Atendendo ao pedido das recuperandas e em razão da inexistência de Comitê de Credores e de pedido de realização de assembleia de credores, o juiz autorizou a constituição de garantias subordinadas sobre bens do ativo não circulante de todas as sociedades do grupo, em favor do financiador, juntamente com a autorização para celebração de contratos de financiamento com garantias hipotecária e fiduciária. Ao tomarem conhecimento da decisão, o Banco Maruim S/A e o Banco Salgado S/A, respectivamente, credor hipotecário e fiduciário por créditos anteriores à recuperação, insurgiram-se e pediram reconsideração da decisão. Em que pese a ressalva feita pelo juiz na decisão de que a garantia subordinada ficaria sujeita ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia principal, nenhum dos referidos credores é favorável à medida. Considerados os fatos narrados, é correto afirmar que:
- A)a impugnação à decisão judicial é infundada, pois é dispensável qualquer anuência dos credores, tanto em caso de oneração quanto de alienação fiduciária de bens do ativo não circulante em favor do financiador do grupo;
Errada, porque a garantia sobre bem já alienado fiduciariamente não dispensa anuência do titular da propriedade fiduciária.
- B)não é necessária a anuência prévia do credor fiduciário em razão do seu direito de propriedade, razão pela qual a decisão foi acertada nesse ponto, mas é imprescindível o consentimento do credor hipotecário da garantia original;
Errada, porque a lógica está invertida: a hipoteca não exige consentimento prévio do credor anterior, mas a propriedade fiduciária impede a nova oneração pelo devedor.
- C)o argumento apresentado pelos credores hipotecário e fiduciário é procedente, pois não poderia o juiz ter autorizado a constituição de qualquer garantia ou oneração de bens do ativo não circulante, seja principal ou subordinada, sem autorização do respectivo titular, ainda que em favor do financiador do grupo;
Errada, porque o credor hipotecário não precisa autorizar nova garantia subordinada e a assertiva ignora a diferença entre hipoteca e propriedade fiduciária.
- D)a decisão está equivocada, pois a garantia subordinada independe de anuência prévia do credor hipotecário, razão pela qual a decisão judicial foi acertada nesse ponto; em relação ao credor fiduciário, ela é inadmissível em razão do seu direito de propriedade;
Certa, porque a garantia subordinada pode ser constituída sem anuência do credor hipotecário, mas não pode recair validamente sobre bem já submetido à alienação fiduciária.
- E)a impugnação à decisão judicial é procedente, seja porque é necessária a autorização prévia dos credores hipotecário e fiduciário, seja porque as garantias subordinadas não poderiam ter sido constituídas sem a aprovação pela assembleia de credores, diante da inexistência de Comitê de Credores.
Errada, porque a falta de Comitê de Credores não impede a decisão judicial, e também não é correta a exigência de autorização dos dois credores em qualquer hipótese.
Gabarito: D
Aqui a ideia central é separar duas coisas que a prova adora misturar: garantia real e propriedade fiduciária. No DIP financing da recuperação judicial, o juiz pode autorizar a constituição de garantias para viabilizar o financiamento, inclusive sobre bens do ativo não circulante, desde que respeite os limites legais da Lei 11.101/2005, especialmente os arts. 66 e 69-A e seguintes. Quando o bem já está hipotecado, o credor hipotecário não é dono do bem. Ele tem um direito real de garantia, com preferência, mas o bem continua no patrimônio da recuperanda. Por isso, a criação de uma garantia subordinada em favor do financiador pode ser admitida sem a anuência prévia desse credor anterior, justamente porque ele mantém sua preferência sobre o valor do bem, e a nova garantia nasce subordinada a ela. Já na alienação fiduciária a história muda de figura: o bem fiduciário sai da propriedade da devedora e passa ao credor fiduciário, ainda que com posse direta da recuperanda. Se o ativo não é mais da recuperanda, ela não pode livremente criar nova oneração sobre esse bem como se fosse dona. Daí por que a decisão foi acertada quanto à hipoteca, mas equivocada quanto à garantia sobre o bem gravado fiduciariamente. Além disso, a ausência de Comitê de Credores e de assembleia não trava automaticamente a medida, porque o juiz pode decidir na falta desses órgãos. O ponto sensível mesmo, neste caso, é a titularidade do bem e a natureza do gravame anterior. Por isso o gabarito é o item D.