QUANTO AO ILÍCITO DE CARTEL, EM RELAÇÃO AS ASSERTIVAS A SEGUIR, VERIFIQUE A(S) CORRETA(S): I - Segundo o entendimento do Tribunal do CADE, devido às características extrinsecamente danosas, a prática de cartel necessita da análise do mercado relevante especificamente atingido pelo exercício abusivo de poder de mercado das empresas envolvidas, por não se tratar de ilícito de efeitos “per se”. II - Prevendo o artigo 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011, que na hipótese de o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição será regida pelo prazo previsto na lei penal, subsumindo-se a formação de cartel ao tipo penal do artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, crime para o qual é prevista a pena de reclusão de no mínimo 2 (dois) e no máximo 5 (cinco) anos, a pretensão punitiva administrativa, a teor do artigo 109 do Código Penal, prescreverá no prazo de 12 (doze) anos. III - Podem responder pelo ilícito de cartel as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. IV - As diversas formas de infração da Ordem Econômica implicam a responsabilidade da empresa, e nesta hipótese não haverá responsabilidade solidária de seus dirigentes ou administradores. Das afirmativas acima, estão corretas:
- A)apenas I, II e III.
A opção diz que as assertivas I, II e III estariam corretas. A I, porém, erra ao tratar o cartel como se dependesse de análise de mercado relevante e de prova de efeitos concretos, quando a jurisprudência do CADE o enquadra como ilícito por objeto, de dano intrínseco. As assertivas II e III se harmonizam com o art. 46, §4º, da Lei 12.529/2011 e com o art. 31 da mesma lei, mas a presença da I impede o acerto da alternativa.
- B)apenas I, II e IV.
Aqui se afirma que as corretas seriam I, II e IV. Ocorre que a I falha pelo mesmo motivo acima, porque cartel não exige demonstração de poder de mercado no mercado relevante para sua configuração administrativa. Além disso, a IV não traduz bem o regime concorrencial, já que a responsabilidade não fica restrita à empresa e pode alcançar pessoas físicas envolvidas na conduta, inclusive administradores, quando houver participação no ilícito.
- C)apenas II, III e IV.
Esta alternativa aponta II, III e IV como corretas. As assertivas II e III realmente estão alinhadas com a Lei 12.529/2011 e com o Código Penal, mas a IV não se sustenta porque o sistema antitruste não limita a responsabilização à pessoa jurídica e não afasta, em termos absolutos, a punição dos agentes que concorreram para a infração. Por isso, a inclusão da IV torna a opção incorreta.
- D)apenas II e III.
A alternativa fica com II e III, que são exatamente as assertivas compatíveis com o texto legal. A II é correta porque o art. 46, §4º, da Lei 12.529/2011 manda aplicar o prazo penal quando o fato também é crime, e, com pena máxima de 5 anos, a prescrição do art. 109, III, do CP é de 12 anos. A III também corresponde ao art. 31 da mesma lei, que alcança pessoas físicas, jurídicas, associações e até atividades sob monopólio legal. A I erra ao exigir análise de mercado relevante para cartel, e a IV é incompatível com a amplitude subjetiva da Lei 12.529/2011.
Gabarito: D
O ilícito de cartel é um dos temas mais cobrados em concorrencial porque a banca adora misturar regra de prescrição, sujeitos responsáveis e a ideia de “efeito per se”. No direito da concorrência, cartel é a infração mais grave: trata-se de conduta tipicamente anticompetitiva, em que a lesão à ordem econômica é presumida, não exigindo, em regra, aquela prova detalhada de mercado relevante que aparece em outras discussões concorrenciais. Por isso, a assertiva I está errada. A assertiva II está certa porque o art. 46, §4º, da Lei 12.529/2011 determina que, se o fato também for crime, a prescrição administrativa segue o prazo penal. Como a formação de cartel pode se enquadrar no art. 4º, I e II, da Lei 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 anos, aplica-se o art. 109 do Código Penal e o prazo prescricional é de 12 anos. Aqui a banca cobra a integração entre direito administrativo sancionador e direito penal, aquele clássico casamento por interesse. A assertiva III também está correta. A Lei 12.529/2011 alcança pessoas físicas e jurídicas, públicas ou privadas, e até associações de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica, ainda que atuem sob monopólio legal. Em matéria concorrencial, o alcance subjetivo é bem amplo justamente para evitar “buracos” de responsabilização. Já a assertiva IV está errada porque a responsabilização da empresa não exclui, por si só, a responsabilidade solidária de dirigentes e administradores quando houver participação na infração. Então, o gabarito D está correto: apenas II e III.