A sociedade empresária Alfa, com grande participação no mercado nacional no fornecimento de certo produto, foi acusada pela sociedade empresária Beta de vendê-lo abaixo do preço de custo, durante o primeiro trimestre do ano, o que, a seu ver, configuraria infração contra a ordem econômica tipificada na Lei nº 12.529/2011. Afinal, os demais concorrentes não podiam oferecer preço semelhante. Alfa se defendeu afirmando que essa prática somente é considerada ilícita pelo referido diploma normativo se presente um elemento normativo, o qual, a seu ver, estaria ausente no caso, pois precisava obter recursos para custear o processo de expansão de suas unidades em solo brasileiro. À luz do debate estabelecido, é correto afirmar que:
- A)Alfa tem razão, pois não está incorrendo em prejuízos em busca da realização de um fim contrário aos princípios da atividade econômica;
Certa, porque a ilicitude da venda abaixo do custo depende da ausência de justificativa econômica legítima, e aqui Alfa apresentou uma razão plausível ligada à expansão.
- B)Beta tem razão, pois a venda do produto abaixo do preço de custo é presuntivamente inibidora da concorrência, exigindo prova em contrário de Alfa;
Errada, porque não há presunção absoluta de ilicitude com inversão automática do ônus da prova nesse caso.
- C)Beta tem razão, pois práticas anticoncorrenciais devem ser analisadas em uma perspectiva puramente objetiva, com abstração de qualquer elemento normativo ou subjetivo;
Errada, porque a análise concorrencial não é puramente objetiva e pode exigir exame do contexto e da justificativa da conduta.
- D)Alfa tem razão, pois, em um ambiente de concorrência perfeita, como é o caso, somente rupturas dolosas e com potencialidade lesiva aos demais operadores devem ser consideradas ilícitas;
Errada, porque o enunciado fala em venda abaixo do custo com justificativa econômica, e não em ambiente de concorrência perfeita nem em exigência de dolo como regra geral.
- E)Beta e Alfa têm razão parcial, pois o prejuízo voluntário caminha em norte contrário aos princípios da atividade econômica, e, embora não se exija um elemento normativo nesse ilícito, há uma justificativa razoável para a prática.
Errada, porque mistura ideias corretas e incorretas: a justificativa econômica pode afastar a ilicitude, mas não se resolve o caso por essa via de “razão parcial” como se a prática fosse automaticamente ilícita.
Gabarito: A
Nem toda venda abaixo do custo vira, automaticamente, vilã do Direito Concorrencial. Na Lei nº 12.529/2011, a ideia de preço predatório aparece ligada à prática de vender injustificadamente abaixo do custo, então existe sim um componente normativo importante: não basta olhar só o número da etiqueta, é preciso ver o motivo e o contexto da conduta. Em outras palavras, o Direito Econômico não pune qualquer operação agressiva de mercado, porque competição também significa estratégia, promoção, expansão e até sacrifício pontual de margem. Se a empresa consegue demonstrar uma justificativa econômica legítima, como financiar expansão, ganhar escala ou entrar em mercado, a ilicitude perde força. O tema costuma ser tratado de forma cuidadosa pela doutrina e pelo CADE, que não trabalha com ilicitude automática. No caso, Alfa afirmou que vendia abaixo do custo para obter recursos e custear a expansão de suas unidades no Brasil. Essa explicação indica justamente a ausência do elemento normativo exigido pela lei, isto é, a falta de injustificabilidade. Por isso, a defesa de Alfa faz sentido e o gabarito é a alternativa A. Resumo de prova: preço abaixo do custo pode ser suspeito, mas só vira infração quando a prática é injustificada e apta a afetar a concorrência de forma anticompetitiva. O mercado não pune preço baixo por si só - ele pune abuso.