Considere que a Empresa Mais Construção venceu licitação no âmbito da Administração Pública do Município ABC para construir um ginásio de esportes, tendo sido previsto no edital que a empresa vencedora deveria prestar garantia de execução, e esta optou por fiança bancária. Ocorre que, no decorrer da execução do contrato, o ente público exigiu que a contratada substituísse a garantia ofertada. Com base na situação hipotética e no disposto na Lei nº 14.133/2021, é correto afirmar que
- A)a substituição da garantia deve decorrer de acordo entre a Administração e a Empresa Mais Construção.
Certa, porque a substituição da garantia contratual depende de acordo entre a Administração e a contratada, e não de imposição unilateral.
- B)desde que a substituição da garantia seja motivada, deve a Empresa Mais Construção proceder como exigido, sob pena de extinção contratual.
Errada, porque a motivação do ato não dispensa o consenso quando a lei exige acordo para substituir a garantia.
- C)a Empresa Mais Construção deve substituir a garantia, uma vez que esta alteração unilateral é uma das cláusulas exorbitantes admitida.
Errada, porque a substituição da garantia não é alteração unilateral típica das cláusulas exorbitantes.
- D)a Empresa Mais Construção tem 90 (noventa) dias úteis para se adequar ao exigido pela Administração, sob pena de extinção do contrato por culpa dela.
Errada, porque a lei não prevê esse prazo de 90 dias úteis para adequação da garantia na hipótese narrada.
- E)se a Empresa Mais Construção não fizer a substituição requerida em 30 (trinta) dias, deverá ser notificada e, caso permaneça inerte, a ela será aplicada multa.
Errada, porque a Lei 14.133/2021 não estabelece essa sequência automática de notificação e multa nesses termos para a substituição da garantia.
Gabarito: A
Na Lei 14.133/2021, a garantia de execução contratual existe para dar uma rede de proteção à Administração caso o contratado não cumpra o combinado. Ela pode ser prestada, por exemplo, por caução, seguro-garantia ou fiança bancária. Até aí, tudo bem: o edital pode exigir garantia e a empresa escolhe uma das formas admitidas pela lei. O ponto da questão é a substituição da garantia já prestada. Aqui, a regra é simples: não basta a Administração impor isso sozinha como se fosse ajuste de canetada mágica. A substituição depende de acordo entre as partes, isto é, de consenso entre Administração e contratado. Por isso, a lei não trata essa troca como alteração unilateral típica das cláusulas exorbitantes. Em outras palavras, a Administração pode fiscalizar, cobrar cumprimento e até exigir a garantia prevista em lei, mas a troca da modalidade escolhida não nasce de ordem unilateral automática. Se quiser mudar a garantia, precisa haver concordância. Esse é o motivo de a alternativa A estar correta. Então, no caso narrado, como a empresa havia optado por fiança bancária, o ente público não poderia simplesmente exigir a substituição por vontade própria, sem ajuste entre as partes. A banca VUNESP gosta bastante desse detalhe: confunde alteração unilateral do contrato com modificação da garantia, que não funciona do mesmo jeito.