Considere que a Administração Pública celebrou contrato de parceria público-privada para a gestão de um parque público. O contrato, em sua matriz de risco, aloca no parceiro privado o risco de queda de demanda pelo equipamento público, inclusive em consequência de força maior. Com base nessa situação hipotética e no que dispõe a legislação, é correto afirmar:
- A)embora o risco deva ser alocado na parte que possui as melhores condições de gerenciá-lo e mitigá-lo, a legislação autoriza que o parceiro privado assuma o risco por força maior.
Certa: a Lei 11.079/2004 autoriza a distribuição contratual de riscos, inclusive de força maior, conforme a matriz de risco.
- B)a matriz de risco não pode ser utilizada no referido contrato, pois as concessões sempre são executadas por conta e risco do parceiro privado.
Errada: PPPs admitem matriz de risco e não são executadas sempre por conta e risco integral do parceiro privado.
- C)o risco de demanda pode ser assumido pelo parceiro privado, desde que não seja em consequência de força maior, em razão de ela estar na alea extraordinária.
Errada: o risco de demanda pode, sim, ser alocado ao parceiro privado mesmo quando relacionado a força maior, se houver previsão contratual.
- D)o parceiro privado apenas poderia assumir riscos derivados do fato do príncipe.
Errada: o parceiro privado não fica limitado a assumir apenas riscos do fato do príncipe; a repartição é mais ampla.
- E)a repartição de riscos deve restringir-se aos alocados na álea econômica extraordinária.
Errada: a repartição de riscos em PPP não se restringe à álea econômica extraordinária, alcançando também outros eventos previstos na lei.
Gabarito: A
Em parceria público-privada, a ideia central não é jogar todos os riscos para um lado só, mas distribuir os riscos no contrato de forma racional. A Lei 11.079/2004, no art. 5, III, determina que o contrato de PPP deve conter cláusulas de repartição de riscos entre as partes, inclusive os ligados a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Ou seja: a matriz de risco é esperada e, mais do que isso, é ferramenta típica desse tipo de contrato. Na prática, isso permite que o contrato coloque no parceiro privado até mesmo o risco de queda de demanda, se assim tiver sido pactuado. E a lei não proíbe que esse risco alcance situações de força maior. O raciocínio usado pela doutrina é bem pragmático: o risco deve ficar com quem consegue melhor gerenciá-lo, precificá-lo e mitigá-lo. Se o contrato distribuiu assim, vale a alocação contratual, desde que respeitada a lei. Por isso a alternativa A está correta. Ela começa com a lógica certa da matriz de risco - alocar o risco a quem melhor consegue administrá-lo - e termina com a consequência jurídica correta: a legislação autoriza que o parceiro privado assuma o risco, inclusive em caso de força maior. Em PPP, a autonomia contratual na distribuição de riscos é bem mais ampla do que em contratos administrativos tradicionais. As demais alternativas tentam confundir você com fórmulas clássicas de risco, como se força maior ou fato do príncipe fossem sempre da Administração. Em PPP, essa rigidez cai bastante, porque a lei justamente permite a repartição contratual desses eventos.