João da Silva é funcionário público estadual de nível médio, titular de cargo público de Auxiliar Técnico Administrativo, cujas competências envolvem apoio técnico e operacional às atividades do Departamento de Fiscalização Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado “Y”. Em razão da falta de Auditores Fiscais concursados na Receita Estadual, João da Silva começou paulatinamente a se envolver com as atividades de auditoria tributária e a realizar a lavratura de autos de infração tributária, os quais passaram a ser emitidos com a sua assinatura apenas. A respeito dessa situação hipotética é correto afirmar que
- A)por não se tratar de competência exclusiva, o lançamento tributário realizado por João da Silva poderá ser convalidado por Auditor Fiscal devidamente investido no cargo.
Errada, porque a questão não trata de lançamento tributário passível de convalidação por quem tinha competência superior, mas de ato praticado por agente sem atribuição para a atividade.
- B)a situação descreve hipótese de desvio de poder, na medida em que o cargo de João não admite que ele seja responsável pela lavratura de auto de infração tributária.
Errada, porque desvio de poder é vício de finalidade, e aqui o problema é de competência, já que João atuou fora das atribuições do cargo.
- C)se trata de hipótese de revogação da fiscalização por usurpação de função pública, sujeitando João da Silva à pena de perda do cargo público.
Errada, porque não existe essa ideia de revogação da fiscalização por usurpação de função pública, e a hipótese não é de perda do cargo como consequência automática.
- D)se trata de hipótese de desvio de função, conferindo a João o direito de ser investido no cargo de auditor fiscal, em caso de exercício da função por prazo superior a cinco anos.
Errada, porque desvio de função não gera direito automático à investidura em outro cargo, e o enunciado não descreve esse efeito jurídico.
- E)João agiu com excesso de poderes, na medida em que excedeu o âmbito de competência legalmente atribuída ao seu cargo, adentrando âmbito de competência exclusiva.
Certa, porque João extrapolou a competência legal do cargo ao praticar atos típicos de Auditor Fiscal, configurando excesso de poderes.
Gabarito: E
Aqui a banca quer que você identifique o problema no ato praticado por alguém que saiu da sua faixa de atribuições e foi além do que o cargo permite. João era Auxiliar Técnico Administrativo, com função de apoio técnico e operacional, mas passou a lavrar autos de infração tributária e a atuar como se auditor fosse. Isso não é simples erro de forma: é vício de competência, porque ele praticou ato fora do âmbito legal do seu cargo. No Direito Administrativo, competência é o poder-dever atribuído por lei ao agente para praticar o ato. Quando o agente extrapola essa atribuição, ocorre excesso de poderes, uma das formas de abuso de poder. A doutrina costuma tratar excesso de poderes como atuação além dos limites da competência, enquanto desvio de poder é quando o agente até atua dentro da competência, mas usa o ato para finalidade diversa da prevista em lei. Por isso, o gabarito é a letra E: João excedeu a competência legal do seu cargo e invadiu atividade típica de auditoria fiscal. A situação não fala em irregularidade de finalidade, mas em invasão do campo de atuação funcional. Em provas, lembre: competência fora do lugar gera excesso de poderes; finalidade torta gera desvio de poder. Atenção: a existência de carência de servidores não “autoriza” automaticamente a ampliação da competência de um cargo por conta própria. Função pública não é cardápio livre, e ato administrativo precisa respeitar a distribuição legal de atribuições.