Determinadas empresas, unidas numa associação temporária em consórcio, participaram de uma licitação para disputa de uma concessão de serviço público e o consórcio sagrou-se vencedor no certame. Todavia, antes da celebração do contrato, a Administração entendeu que seria mais conveniente para o serviço público concedido que o vencedor fosse uma empresa única. Nessa situação hipotética, considerando o disposto na legislação que rege a matéria, é correto afirmar que
- A)a licitação deve ser cancelada para eleger um novo licitante vencedor que atenda a essa exigência.
Errada, porque não há necessidade de cancelar a licitação para isso; o ordenamento permite a exigência de constituição de empresa, se prevista no edital.
- B)a licitação não poderá ser alterada, uma vez que, já escolhido o licitante vencedor, devendo a Administração celebrar o contrato com o consórcio.
Errada, porque a Administração não está obrigada a contratar com o consórcio se o edital previr a constituição em empresa antes da assinatura.
- C)havendo previsão no edital, a Administração poderá determinar que o licitante vencedor se constitua em empresa antes da celebração do contrato.
Certa, pois a legislação admite que o edital preveja a obrigação de o vencedor em consórcio se constituir em empresa antes da celebração do contrato.
- D)a Administração deverá desclassificar o consórcio vencedor e convocar o licitante classificado em segundo lugar para celebrar o contrato.
Errada, porque não cabe desclassificar automaticamente o consórcio vencedor nem convocar o segundo colocado por essa razão, se houver previsão editalícia aplicável.
- E)o consórcio poderá celebrar o contrato e a Administração deverá conceder o prazo de 120 dias após a assinatura para que o licitante se constitua em empresa.
Errada, porque a hipótese não envolve prazo automático de 120 dias após a assinatura; a constituição em empresa, quando exigida, deve ocorrer antes da celebração do contrato.
Gabarito: C
Em licitação para concessão de serviço público, é comum que empresas concorram em consórcio para somar capacidade técnica e econômica. Isso não vira um problema automaticamente: a Lei 8.987/1995 admite a participação de consórcios, e a Administração pode, sim, exigir que o vencedor se organize em uma empresa antes da assinatura do contrato. O ponto-chave é que essa exigência precisa estar prevista no edital, porque o edital amarra as regras do jogo e não pode ser mudado no meio da partida só por conveniência posterior. No caso narrado, a Administração achou melhor que o vencedor fosse empresa única. Tudo bem, mas essa possibilidade já deveria ter sido colocada no edital. Se a previsão existe, a Administração pode impor a constituição da empresa antes da celebração do contrato. Se não existe, não dá para inventar a regra depois do resultado, sob pena de violar a vinculação ao edital e a isonomia entre os licitantes. Por isso, o gabarito é a letra C. A lógica da questão está exatamente na combinação entre a possibilidade legal de participação em consórcio e a faculdade de exigir sua transformação em sociedade empresária antes da contratação, desde que isso tenha sido previamente previsto no edital. É o clássico caso em que a Administração pode cobrar a forma final do vencedor, mas não pode fazer essa exigência de surpresa.