O Município Alfa instituiu a sociedade de economia mista Beta, a partir de permissivo legal, com capital social majoritariamente público, tendo por objeto social o desempenho de atividade econômica em sentido amplo, típica do Poder Público, em regime não concorrencial. Essa medida suscitou intensos debates a respeito de sua conformidade constitucional, considerando a natureza da personalidade jurídica da referida entidade. À luz da Constituição Federal de 1988, é correto afirmar que
- A)não há irregularidade formal ou material na instituição de Beta, que pode exercer o poder de polícia.
Correta, porque a criação por lei de sociedade de economia mista para atuar em atividade econômica e exercer poderes administrativos compatíveis com a lei não configura, por si, inconstitucionalidade.
- B)a atividade típica de Estado pode ser delegada a Beta, desde que não importe no exercício do poder de polícia.
Errada, porque a afirmação generaliza a delegação de atividade típica de Estado e ignora os limites constitucionais do poder de polícia e da atuação de entidades de direito privado.
- C)entidades como Beta somente podem desempenhar atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencial.
Errada, porque sociedades de economia mista não ficam limitadas apenas a atuação concorrencial, e a Constituição não traz essa restrição absoluta.
- D)entidades que integram a Administração Pública indireta, com personalidade jurídica de direito privado, como Beta, não podem exercer atividade típica de Estado.
Errada, porque entidades da Administração indireta com personalidade de direito privado podem, em certos casos e por autorização legal, desempenhar funções administrativas típicas ou instrumentais.
- E)é lícito o objeto social de Beta, desde que a atividade econômica a ser explorada seja atribuída ao Poder Público, pela ordem constitucional, em regime de monopólio.
Errada, porque o regime de monopólio não é condição geral de licitude para o objeto social da sociedade de economia mista.
Gabarito: A
A Constituição de 1988 permite a criação de sociedade de economia mista por autorização legal, com personalidade de direito privado e capital majoritariamente público, para atuação do Estado em atividades econômicas, nos termos do art. 173. Ou seja: a existência de capital público e a escolha da forma societária, por si sós, não tornam a entidade inconstitucional. O ponto que costuma confundir é o seguinte: a Administração indireta não nasce apenas para “jogar no mercado”. Ela também pode ser usada para desempenhar funções públicas ligadas à atuação estatal, desde que haja base legal e compatibilidade com o regime constitucional aplicável. Em tema de poder de polícia, a jurisprudência admite a atuação de entes da Administração indireta em certos atos administrativos de fiscalização e execução, desde que a lei atribua essa competência e não se trate de núcleo indelegável a particulares. Por isso, a alternativa A está correta: não há irregularidade formal ou material apenas porque o Município criou a sociedade de economia mista Beta para atuar em atividade econômica em sentido amplo, em regime não concorrencial, e a entidade pode exercer poder de polícia naquilo que a ordem jurídica permitir. O detalhe importante é não confundir “sociedade de economia mista” com “empresa totalmente livre para agir como quiser”. Ela continua presa à legalidade, ao interesse público e aos limites constitucionais. Em resumo: o erro da questão está em tentar fazer você achar que toda atividade estatal típica ou todo ato de polícia seria automaticamente impossível para uma sociedade de economia mista. Não é bem assim. O que manda aqui é a autorização constitucional e legal, junto com a natureza da atividade desempenhada.