Guilherme, servidor público estatutário, comparece a um restaurante para fins fiscalizatórios, ocasião em que encontra uma barata percorrendo o chão do salão onde os clientes estavam sendo servidos. A fiscalização prossegue, sendo certo que nenhum outro inseto foi visualizado. Em todas as demais fiscalizações, o local estava impecável. Guilherme, no exercício de um dos poderes do Estado, determina a interdição do estabelecimento, entendendo que o local não tinha condições de salubridade para funcionar adequadamente. Nesse cenário, é correto afirmar que o servidor público exerceu, no caso concreto:
- A)o poder disciplinar, mas houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente ao subprincípio da exigibilidade, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado;
Errada, porque não se trata de poder disciplinar, e a falha na medida está na exigibilidade, não na adequação.
- B)o poder de polícia, mas houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente ao subprincípio da exigibilidade, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado;
Certa, pois houve exercício do poder de polícia e a interdição foi excessiva diante da existência de meios menos gravosos para sanar o problema.
- C)o poder de polícia, mas houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, mais especificamente ao subprincípio da adequação, considerando que existiam outros mecanismos menos lesivos para sanar o vício encontrado;
Errada, porque a interdição do local é, em tese, uma medida adequada para proteger a saúde; o problema está na necessidade da providência.
- D)o poder disciplinar, inexistindo qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade ou aos subprincípios dele decorrentes, considerando a necessidade de se preservar a saúde e a segurança dos consumidores;
Errada, porque não é poder disciplinar e a proporcionalidade foi sim ofendida, já que a interdição foi medida desproporcional para o caso narrado.
- E)o poder disciplinar, mas houve ofensa ao princípio da legalidade, considerando que a interdição do estabelecimento exigiria a intervenção do Poder Judiciário.
Errada, porque não havia necessidade de intervenção judicial para a interdição administrativa, que pode ser adotada pela própria Administração no exercício do poder de polícia.
Gabarito: B
Aqui a palavra-chave é fiscalização de restaurante por motivo de saúde e higiene. Quando a Administração atua para limitar, condicionar ou interditar uma atividade privada em defesa do interesse coletivo, você está diante do poder de polícia, e não do poder disciplinar, que serve para punir infrações funcionais de servidores ou pessoas ligadas a uma relação interna da Administração. No caso, Guilherme encontrou uma barata no salão e, com base nisso, determinou a interdição do estabelecimento. O problema é que a medida foi pesada demais para o fato isolado narrado. Em matéria de proporcionalidade, a doutrina costuma analisar três ideias: adequação, necessidade ou exigibilidade, e proporcionalidade em sentido estrito. A interdição até pode ser uma medida adequada para proteger a saúde do consumidor, porque fecha um local que aparenta risco sanitário. Só que, pelos dados do enunciado, havia um único inseto, sem histórico de irregularidade nas demais fiscalizações. Nesse cenário, existiam medidas menos gravosas para corrigir a falha, como advertência, autuação, prazo para saneamento ou exigência de limpeza imediata. Por isso, a ilegalidade não está na adequação da medida, mas na falta de exigibilidade. Em outras palavras: dava para resolver com algo menos duro do que fechar o restaurante. A resposta certa é a que reconhece poder de polícia com violação ao subprincípio da exigibilidade, exatamente como costuma cobrar a FGV, com seu carinho especial por detalhes de proporcionalidade.