Após o devido procedimento licitatório, a União delegou determinado serviço de sua competência para a sociedade Fazcerto, mediante contrato de concessão comum, remunerado exclusivamente por tarifa, sendo certo que o edital e o contrato preveem a viabilidade de subconcessão de parcela das atividades. Em razão de contingências da aludida concessionária, seus dirigentes estão analisando a viabilidade de implementar a mencionada cláusula e realizar a subconcessão ou, eventualmente, transferir o controle acionário da sociedade Fazcerto. Diante desta situação hipotética, à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que
- A)não há possibilidade de transferência do controle acionário da sociedade, na medida em que os contratos administrativos ostentam caráter personalíssimo, sob pena de violar os princípios correlatos ao dever de licitar.
Errada, porque a transferência de controle acionário da concessionária não é proibida de forma absoluta e, conforme a lei e o STF, pode ocorrer com anuência do poder concedente e sem nova licitação.
- B)são aplicáveis as mesmas regras para a subconcessão e para eventual transferência de controle acionário, sendo necessária prévia anuência do poder concedente e realização de nova licitação em ambos os casos.
Errada, porque a subconcessão e a transferência de controle não seguem exatamente a mesma regra, já que a subconcessão não exige nova licitação se já estiver prevista e autorizada, enquanto a transferência de controle depende de anuência e avaliação das condições do novo controlador.
- C)não é necessário promover concorrência para realizar a subconcessão autorizada no contrato de concessão formalizado mediante o devido procedimento licitatório, pois o concessionário, como agente econômico que é, pode decidir sobre seus parceiros empresariais conforme critérios próprios.
Errada, porque a subconcessão em concessão de serviço público não dispensa controle do poder concedente e não decorre apenas da liberdade empresarial do concessionário.
- D)a transferência de controle acionário pode ser feita sem a realização de nova licitação, mediante anuência do poder concedente, desde que a pretendente atenda às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade fiscal e jurídica necessárias à assunção do serviço e se comprometa a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Certa, porque a transferência de controle acionário pode ocorrer sem nova licitação, desde que haja anuência do poder concedente e atendimento aos requisitos legais de capacidade, idoneidade e regularidade, com assunção integral do contrato.
- E)não é necessária autorização do poder concedente para a subconcessão já que esta consta da mencionada cláusula contratual, mas a anuência expressa revela-se imprescindível para eventual transferência de controle acionário.
Errada, porque a licença contratual para subconcessão não afasta a necessidade de autorização/anuência do poder concedente, e a transferência de controle acionário não depende apenas disso, pois também exige observância dos requisitos legais e anuência estatal.
Gabarito: D
Aqui o ponto central é separar duas coisas que a prova adora misturar: subconcessão e transferência de controle acionário. Na concessão comum, ambas podem acontecer, mas não são tratadas do mesmo jeito. A Lei 8.987/1995 prevê que a subconcessão depende de autorização do poder concedente e deve respeitar o edital e o contrato, com a ideia de preservar a competitividade e o interesse público. Já a transferência de controle da concessionária não exige nova licitação, mas precisa de anuência do poder concedente e de verificação das condições do novo controlador. É exatamente essa a lógica firmada pelo STF: a troca do controle societário não significa, por si só, uma nova concessão. O importante é que o novo controlador comprove capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, além de assumir o contrato nos seus termos. Em outras palavras, o Estado não precisa recomeçar o jogo do zero com outra licitação, mas também não pode deixar a concessionária trocar de comando como se estivesse mudando de roupa. Por isso o item D está correto: a transferência de controle acionário pode ocorrer sem nova licitação, desde que haja anuência do poder concedente e que a pretensa controladora cumpra os requisitos legais e assuma todas as cláusulas contratuais. Essa é a solução compatível com a Lei 8.987/1995 e com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Na subconcessão, a lógica é um pouco diferente, porque ela envolve delegar parte do serviço a terceiro, dentro do que foi autorizado no contrato e com observância das regras específicas do regime de concessão. A banca costuma cobrar essa diferença com gosto, porque ela sabe que muita gente trata tudo como se fosse uma simples subcontratação privada.