O Prefeito do Município Alfa almejava criar uma fundação estatal para desempenhar determinadas atividades que reputava relevantes para a coletividade, mas entendia que esse ente deveria estar submetido a regime de direito privado. Ao consultar sua assessoria a respeito dessa possibilidade, foi corretamente respondido ao Chefe do Poder Executivo que a fundação estatal
- A)pode estar sujeita ao regime de direito privado, conforme o estatuto de sua criação ou autorização e da atividade prestada, que deve ter conteúdo econômico ou ser passível de delegação.
Correta, porque a fundacao estatal pode assumir regime de direito privado, conforme a lei autorizadora e o estatuto, dentro da modelagem prevista no ordenamento.
- B)sempre está sujeita a regime de direito privado, já que sua criação, embora autorizada em lei, ocorre em harmonia com a legislação privada, que passa a reger o seu funcionamento.
Errada, porque a fundacao estatal nao e sempre regida pelo direito privado; o regime depende da configuracao legal e pode variar entre direito publico e privado.
- C)está sujeita a regime de direito público, já que será criada após a promulgação da Constituição da República de 1988, estando sujeita aos princípios regentes da atividade estatal.
Errada, porque o simples fato de ter sido criada apos a CF/88 nao obriga regime de direito publico, e a fundacao estatal pode ter personalidade de direito privado.
- D)sempre está sujeita ao regime de direito público e integra a administração pública indireta, ainda que desenvolva atividade econômica em sentido estrito.
Errada, porque a fundacao estatal nao integra necessariamente a administracao indireta sob regime de direito publico, e pode haver fundacao estatal de direito privado.
- E)está sujeita a regime de direito público ou de direito privado, conforme a opção do gestor, com abstração da atividade desenvolvida pelo respectivo ente.
Errada, porque a escolha do regime nao fica ao livre sabor do gestor; ela deve respeitar a lei e a forma juridica prevista para a entidade.
Gabarito: A
A fundacao estatal pode aparecer de dois jeitos no Direito Administrativo: com personalidade de direito publico ou de direito privado. No caso da fundacao estatal de direito privado, a lei nao cria a pessoa juridica pronta e acabada como acontece, por exemplo, com a autarquia. O que a lei faz e autorizar a instituicao, e depois a entidade passa a ser estruturada sob regras predominantemente privadas, embora continue integrando a administracao indireta. O ponto central da questao e esse: o regime juridico da fundacao estatal nao e sempre publico. Ele pode ser privado, desde que isso esteja previsto no ato autorizador e no estatuto da entidade, conforme a modelagem escolhida pelo legislador. Em termos de prova, vale lembrar o art. 37, XIX, da CF, que trata da autorizacao legal para a instituicao de entidades da administracao indireta, e a doutrina classica sobre fundacao publica ou fundacao estatal de direito privado. A banca acertou ao dizer que ela pode se sujeitar ao direito privado. E importante nao cair na pegadinha de achar que toda fundacao estatal e automaticamente de direito publico so porque presta atividade de interesse coletivo. A atividade da fundacao pode justificar a forma privada, especialmente quando a lei assim desenha a entidade. O que nao se pode e deixar a escolha totalmente ao gosto do gestor, sem base legal. Em resumo: fundacao estatal nao e sinônimo de regime publico. Ela pode ser de direito privado, desde que a configuracao juridica venha da lei e do estatuto, e nao de uma vontade livre e solta do administrador.