O Poder Executivo do Estado Delta publica edital de concorrência para a concessão do serviço público de transporte intermunicipal de passageiros, atualmente prestado de forma direta pelo Estado. João, inconformado com uma única cláusula do edital, relativa à exploração de propaganda como receita acessória da concessionária, representa ao Tribunal de Contas do Estado Delta, que determina a suspensão do certame nos seguintes termos: “Diante da probabilidade de que a Cláusula N seja declarada nula em decisão de mérito, esta Corte de Contas determina, em sede de medida cautelar, a suspensão do certame em apreço, para que o Poder Executivo, no prazo de trinta dias úteis, apresente outro edital, totalmente novo, sob pena de anulação de todo o procedimento licitatório desde seu início”. À luz da Lei federal nº 14.133/2021 e da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, respectivamente, essa decisão é:
- A)legal, pois respeitou os prazos e as condições para o exercício do poder cautelar; e adequada, pois não há medida que possa ser adotada alternativamente à apresentação de edital totalmente novo;
Errada, porque a ordem de refazer integralmente o edital é desproporcional quando o vício apontado recai sobre uma cláusula específica.
- B)legal, pois respeitou os prazos e as condições para o exercício do poder cautelar; e inadequada, pois no caso é desproporcional determinar a elaboração de um novo edital;
Errada, porque a decisão não se limita a uma cautelar legítima: ela também impõe uma medida excessiva e desnecessária.
- C)ilegal, pois violou os prazos e as condições para o exercício do poder cautelar; e inadequada, pois, no caso, é desproporcional determinar a elaboração de um novo edital;
Certa, pois a cautelar foi manejada de forma inadequada e a exigência de novo edital inteiro viola a proporcionalidade da LINDB.
- D)ilegal, pois violou os prazos e as condições para o exercício do poder cautelar; e adequada, pois não há medida que possa ser adotada alternativamente à apresentação de edital totalmente novo;
Errada, porque apesar de apontar a ilegalidade da cautelar, trata como adequada a exigência de novo edital, que é justamente a parte desproporcional.
- E)ilegal, pois os tribunais de contas não podem exercer o poder cautelar, sob pena de efetuarem o controle prévio; e adequada, pois foi balizada no juízo de conveniência e oportunidade do Tribunal de Contas.
Errada, porque tribunais de contas podem sim adotar medidas cautelares, e a decisão não se fundamenta em simples conveniência e oportunidade.
Gabarito: C
A questão mistura dois assuntos que a FGV adora colocar juntos: o poder cautelar dos tribunais de contas e os limites da invalidação na LINDB. Pela Lei 14.133/2021, o tribunal de contas pode adotar medida cautelar para suspender licitação quando houver risco de dano, mas isso não pode virar uma ordem genérica e desproporcional, nem pode servir para “refazer tudo” se o problema está concentrado em uma cláusula específica do edital. Aqui, a suspensão cautelar até pode ser legítima em tese, porque visa evitar dano ao interesse público enquanto se apura a ilegalidade. O problema está em condicionar a continuidade do certame à apresentação de outro edital, totalmente novo, como se qualquer vício exigisse refazimento integral. A LINDB manda a Administração e o controle público atuarem com proporcionalidade, motivação concreta e indicação das consequências da decisão, escolhendo a medida menos gravosa capaz de corrigir o defeito. Além disso, a própria lógica da Lei 14.133/2021 e da LINDB favorece a correção pontual quando o vício é localizado. Se a cláusula questionada é apenas uma parte do edital, a solução adequada é a correção dessa cláusula, e não a destruição de todo o procedimento desde o início, salvo quando o vício contaminar o certame de forma insuscetível de saneamento. Por isso, o gabarito é a letra C: a decisão é ilegal porque extrapola os limites do cautelar, e também é inadequada porque a imposição de um edital totalmente novo é desproporcional diante de um problema pontual. Em controle, não vale o modo “apaga tudo e começa de novo” sem necessidade real.