O Município Alfa editou a Lei nº X, autorizando a criação da sociedade de economia mista Beta, cuja maior parte do capital social pertenceria a Alfa e teria competência para prestar serviço público típico da edilidade, em regime não concorrencial, podendo fiscalizar atividades privadas e aplicar sanções ao particular. Ato contínuo, Beta foi efetivamente criada pelo Poder Executivo de Alfa. À luz da sistemática constitucional, é correto afirmar que a Lei nº X é
- A)inconstitucional, considerando que a Lei nº X não criou Beta, apenas autorizando a sua criação, o que significa dizer que o exercício do poder de polícia está sendo exercido por ente criado com observância das regras do direito empresarial.
Errada, porque o fato de a lei apenas autorizar a criação não impede a constitucionalidade, e a existência de ente de direito privado não afasta, por si só, a incidência de regras públicas compatíveis com a atividade.
- B)constitucional, pois o poder de polícia é exercido por todos os entes da administração pública indireta, quer desempenhem atividades econômicas em sentido estrito, em regime concorrencial, quer prestem serviços públicos.
Errada, porque o poder de polícia não é livremente exercido por toda a administração indireta em qualquer situação, e a afirmação generaliza indevidamente a delegação desse poder.
- C)inconstitucional, pois o Município Alfa não pode transferir o exercício do poder de polícia a entes da administração pública indireta com personalidade jurídica de direito privado.
Errada, porque a vedação absoluta não se sustenta na sistemática constitucional, já que a natureza privada da entidade não impede, automaticamente, a atribuição de competências ligadas à atividade pública desempenhada.
- D)inconstitucional, pois as sociedades de economia mista somente podem desempenhar atividades econômicas em sentido estrito, mas não atuar na prestação de serviços públicos.
Errada, porque sociedades de economia mista podem, sim, desempenhar serviços públicos, e não apenas explorar atividade econômica em sentido estrito.
- E)constitucional, pois a extensão a Beta de regras do regime de direito público mostra-se adequada em razão de suas características e da atividade que desempenha.
Certa, porque a atividade desempenhada por Beta justifica a incidência de regras de direito público compatíveis com sua finalidade, o que torna constitucional a opção legislativa.
Gabarito: E
Aqui a ideia central é simples: nem toda sociedade de economia mista fica presa ao regime inteiramente privado. Quando ela é criada para desempenhar função típica do Estado, especialmente serviço público, a Constituição e a jurisprudência admitem que ela receba algumas regras de direito público compatíveis com sua atividade. Ou seja, o rótulo de sociedade de economia mista não funciona como uma coleira que impede qualquer influência do regime público. No caso, Beta foi criada para prestar serviço público típico da edilidade, em regime não concorrencial. Isso aproxima bastante sua atuação do modelo de prestação estatal, o que justifica a incidência de regras de direito público na medida necessária para atender à finalidade pública. Em outras palavras: o regime jurídico é moldado pela atividade desempenhada, e não apenas pela roupa societária que a entidade veste. Por isso, a Lei nº X pode ser tida como constitucional. O ponto não é dizer que a sociedade de economia mista vira autarquia, mas reconhecer que, conforme a função exercida, ela pode sofrer uma publicização parcial do regime. Esse raciocínio conversa com a lógica da supremacia do interesse público e com a jurisprudência que admite tratamento diferenciado para estatais prestadoras de serviço público. A banca FGV gosta desse detalhe: ela mistura forma jurídica, finalidade da entidade e regime aplicável para ver se voce percebe que a prestação de serviço público pode justificar a incidência de normas de direito público, inclusive quando a entidade é de direito privado.