Maria foi aprovada em concurso público para o cargo efetivo de analista processual do Estado Delta e classificada em quinto lugar. O edital do concurso ofereceu apenas quatro vagas, não obstante houvesse dez cargos efetivos vagos. O resultado final do concurso foi regularmente homologado e, durante o seu prazo de validade, que não foi prorrogado e acaba na próxima semana, o Estado Delta convocou e nomeou os quatro primeiros classificados. Maria logrou obter informações e documentos que comprovam, de forma cabal, que o Estado Delta recentemente nomeou, sem prévio concurso público, para cargo em comissão, três pessoas para exercerem exatamente as mesmas funções afetas ao cargo de analista processual, de necessidade permanente para o Estado, sendo que, para desempenho da mesma função, há ainda servidores temporários com prorrogações sucessivas de seus contratos de trabalho. Assim, Maria impetrou mandado de segurança, pleiteando sua convocação, nomeação e posse. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ordem deve ser:
- A)denegada, pois apenas convertem a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital do concurso público;
Errada, porque o STF admite exceções: aprovado fora das vagas pode ter direito subjetivo se houver preterição arbitrária e imotivada.
- B)denegada, pois apenas possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas e os que forem preteridos pela administração pública por burla à ordem de classificação;
Errada, porque o direito não surge apenas pela burla à ordem de classificação, mas também por outras formas de preterição ilegal, como contratações precárias para as mesmas funções.
- C)denegada, pois apenas possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas e aqueles que forem preteridos na ordem de classificação, bem como se houver abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior;
Errada, porque a abertura de novo concurso durante a validade do anterior não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação.
- D)concedida, pois Maria passou a ter direito subjetivo à nomeação, na medida em que surgiram novas vagas durante o prazo de validade do certame, o que gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital do concurso anterior;
Errada, porque surgimento de novas vagas, sozinho, não assegura nomeação automática a aprovado fora das vagas do edital.
- E)concedida, pois Maria passou a ter direito subjetivo à nomeação, na medida em que foi preterida de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, em comportamento expresso que revela a inequívoca necessidade de sua nomeação.
Certa, porque houve preterição arbitrária e imotivada com contratação de comissionados e temporários para as mesmas funções, revelando necessidade permanente e direito à nomeação.
Gabarito: E
A regra geral é simples: quem passa fora das vagas do edital tem apenas expectativa de direito. Só que o Supremo Tribunal Federal vive lembrando que expectativa não é sinônimo de “fique quieto e aguarde o destino”. Se a Administração age de modo a demonstrar, de forma clara, que precisava daquele cargo e mesmo assim pretere o candidato aprovado, o cenário muda. No STF, a jurisprudência reconhece direito subjetivo à nomeação quando há preterição arbitrária e imotivada, sobretudo se a Administração contrata pessoas precárias para exercer as mesmas funções do cargo efetivo, como comissionados ou temporários, revelando necessidade permanente do serviço. Esse entendimento foi consolidado no RE 837.311 (Tema 784 da repercussão geral). No caso, Maria foi aprovada fora do número de vagas, mas comprovou que o Estado nomeou comissionados e mantém temporários exercendo exatamente as mesmas atribuições do cargo de analista processual. Isso mostra necessidade inequívoca do provimento e preterição da candidata, o que transforma a sua expectativa em direito subjetivo à nomeação. Por isso, o mandado de segurança deve ser concedido. O ponto decisivo não é só haver vaga ou edital, mas sim a conduta da Administração, que criou uma situação incompatível com a ordem constitucional do concurso público e com os princípios do art. 37, caput e II, da Constituição.