Marcelo, agente público do Senado Federal, verificou que Fernando, servidor público do Senado ocupante exclusivamente de cargo em comissão, cometeu ato tipificado como falta funcional punível com pena de advertência. Diante de tal fato, no exercício de sua competência legal, Marcelo exonerou Fernando do cargo em comissão e fundamentou o ato administrativo alegando a prática de falta funcional do servidor. O ato administrativo de exoneração praticado por Marcelo é
- A)nulo, haja vista que foi praticado com abuso de poder, na modalidade desvio de poder, por vício no elemento finalidade do ato.
Certa, porque a exoneração foi usada com finalidade punitiva, caracterizando desvio de poder ou desvio de finalidade, o que vicia o ato e o torna nulo.
- B)nulo, haja vista que foi praticado com abuso de poder, na modalidade excesso de poder, por vício no elemento motivo do ato.
Errada, porque o problema não é excesso de poder nem vício de motivo, mas sim a utilização do ato para finalidade sancionatória indevida.
- C)nulo, haja vista que foi praticado com abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade, por vício no elemento competência do ato.
Errada, porque desvio de finalidade vicia o elemento finalidade, e não o elemento competência do ato.
- D)válido, haja vista que a exoneração de servidor ocupante de cargo exclusivamente em comissão não precisaria sequer ser motivada.
Errada, porque embora a exoneração de cargo em comissão possa dispensar motivação, aqui houve motivação e ela revela finalidade punitiva indevida.
- E)válido, haja vista que a exoneração de servidor ocupante de cargo exclusivamente em comissão atingiu o interesse público, diante da prática de falta funcional pelo servidor.
Errada, porque a existência de falta funcional não legitima transformar exoneração em pena; o interesse público não autoriza desvio de finalidade.
Gabarito: A
A exoneração de ocupante de cargo em comissão, em regra, é ato discricionário e pode até ser feito sem motivação, porque esse tipo de cargo é de livre nomeação e livre exoneração. Mas isso não vira uma carta branca para usar a exoneração como castigo disfarçado. Se a Administração afasta o servidor para punir falta funcional, ela está mudando a finalidade do ato: em vez de atender ao interesse organizacional do cargo, está aplicando sanção pela via errada. É aí que entra o abuso de poder, na modalidade desvio de poder ou desvio de finalidade. O ato pode até parecer formalmente correto por fora, mas por dentro está com o objetivo torto. Em prova, isso costuma aparecer como uso de um ato legítimo para alcançar finalidade diversa da prevista em lei. No caso, Marcelo exonerou Fernando e ainda fundamentou o ato na prática de falta funcional. Isso mostra que a exoneração não foi usada como simples desligamento do cargo em comissão, mas como punição. Só que punição funcional exige o instrumento jurídico adequado, não uma exoneração travestida de sanção. Por isso, o gabarito é a alternativa A: o ato é nulo por abuso de poder, com vício na finalidade. A banca FGV gosta bastante dessa diferença entre "pode exonerar sem motivar" e "não pode exonerar para punir". Parece detalhe, mas em Administrativo o detalhe costuma ser o chefe da história.