Joana está prestando concurso público para o cargo de procurador do Estado Alfa e obteve, nas etapas de prova objetiva e discursiva, nota suficiente para passar para a fase de prova oral, levando em consideração a nota necessária para os candidatos que concorrem às vagas reservadas para pessoas negras. Ocorre que, antes da prova oral, após a verificação das características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, Joana foi excluída do concurso, pelo critério da heteroidentificação, pois não foi considerada negra nem parda por comissão que, conforme previsão no edital, tem competência para o julgamento, mediante decisão terminativa, sobre a veracidade da autodeclaração. Joana interpôs recurso administrativo que sequer foi conhecido. Inconformada, Joana impetrou mandado de segurança pleiteando a declaração de nulidade do ato que a eliminou do concurso e que a comissão do concurso lhe franqueie prazo para apresentação de pedido de reconsideração em face do julgamento administrativo que a excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que reputar pertinentes. Intimado para ofertar parecer ministerial, o promotor de justiça, com base em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve se manifestar pela:
- A)concessão da ordem, pois a exclusão de Joana pelo critério da heteroidentificação em razão da aferição do fenótipo exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa;
Certa, porque a exclusão em heteroidentificação deve observar contraditório e ampla defesa, com possibilidade de contestação administrativa.
- B)concessão da ordem, pois o edital do concurso não pode prever comissão própria para apreciar a veracidade da autodeclaração, que compete exclusivamente à junta médica oficial;
Errada, porque a comissão de heteroidentificação pode existir no edital e não há reserva exclusiva para junta médica oficial.
- C)concessão parcial da ordem, anulando a eliminação de Joana do concurso e determinando que a comissão fundamente sua decisão, não havendo, porém, obrigatoriedade de qualquer controle ou recurso administrativo;
Errada, porque não basta anular a eliminação sem assegurar controle administrativo adequado e a motivação da decisão.
- D)denegação da ordem, pois não compete ao Poder Judiciário se substituir à banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção e heteroidentificação utilizados;
Errada, porque não se está pedindo reexame do mérito da banca pelo Judiciário, mas sim controle de legalidade do ato e das garantias processuais.
- E)denegação da ordem, pois a Joana não assiste o direito a recurso na esfera administrativa, pois o contraditório e a ampla defesa só seriam inafastáveis na restrita hipótese de a Administração constatar fraude ou falsidade da autodeclaração.
Errada, porque o contraditório e a ampla defesa não dependem de fraude comprovada para existir; eles também valem na eliminação por heteroidentificação.
Gabarito: A
A heteroidentificação serve para conferir se a autodeclaração racial do candidato corresponde à realidade fenotípica. Em concursos, esse controle é admitido justamente para evitar fraudes nas vagas reservadas, e o STJ aceita a atuação de comissão própria prevista no edital. Mas isso não transforma a Administração em juíza silenciosa e incontestável: a exclusão do candidato precisa respeitar contraditório e ampla defesa, com decisão motivada e possibilidade de revisão administrativa, conforme a jurisprudência do STJ e a lógica do art. 5º, LV, da Constituição. No caso, Joana foi eliminada antes da prova oral, por decisão terminativa da comissão, e ainda teve recurso administrativo nem sequer conhecido. Isso é o ponto sensível da questão: não basta a Administração fazer a heteroidentificação, ela também deve permitir que a candidata se manifeste e requeira a revisão do ato, especialmente quando a consequência é tão grave quanto a eliminação do certame. Por isso, o parecer ministerial correto é pela concessão da ordem. A ideia não é dizer que todo autodeclarado deve passar automaticamente, mas sim que a aferição da autodeclaração, quando usada para excluir o candidato, deve vir acompanhada das garantias mínimas do devido processo administrativo. Em resumo: pode fiscalizar, mas não pode excluir no modo "surpresa". Assim, a alternativa A está correta porque, segundo o entendimento do STJ, a exclusão por heteroidentificação com base apenas no fenótipo exige respeito ao contraditório e à ampla defesa, inclusive com oportunidade de impugnação administrativa.