José foi aprovado e classificado em 11º lugar em concurso público para o cargo efetivo de analista de determinado ministério. O edital do concurso previa a existência de dez vagas e a União, dentro do prazo de validade do concurso, que findou em 05/01/2020, convocou e nomeou os dez primeiros colocados. Ocorre que Carlos, candidato classificado em 10º lugar, não obstante tenha sido nomeado em 04/01/2020, desistiu do cargo em 05/02/2020, tendo a Administração Pública Federal, em 25/02/2020, tornado sem efeito seu ato de nomeação, conforme publicação em diário oficial. José, entendendo possuir direito subjetivo à nomeação diante da desistência de Carlos, apresentou requerimento administrativo visando à sua imediata nomeação. No caso em tela, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o pleito de José:
- A)merece prosperar, porque a desistência de Carlos sem a respectiva convocação de José constitui preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública;
Errada, porque a desistência de Carlos ocorreu após o fim da validade do concurso, o que impede falar em preterição arbitrária apta a gerar direito subjetivo para José.
- B)merece prosperar, porque a desistência de Carlos sem a respectiva convocação de José constitui ofensa aos princípios da eficiência, boa-fé, moralidade, impessoalidade e proteção da confiança;
Errada, pois a violação a princípios como eficiência e moralidade, sozinha, não basta quando a vacância surgiu depois de expirado o prazo do concurso.
- C)não merece prosperar, pois não convolou sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, na medida em que a desistência de Carlos ocorreu após o término do prazo de validade do concurso;
Certa, porque a desistência de Carlos aconteceu após o término da validade do certame, de modo que José permaneceu apenas com expectativa de direito.
- D)não merece prosperar, pois não convolou sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, na medida em que ocorreu a desistência de Carlos, independentemente de ter acontecido antes ou após o término do prazo de validade do concurso;
Errada, porque não basta a simples desistência do nomeado em qualquer momento; o ponto jurídico relevante é se a vacância surgiu dentro do prazo de validade do concurso.
- E)merece prosperar, porque a nomeação de Carlos e o posterior ato tornando-a sem efeito constitui manifestação inequívoca da Administração Pública acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de, pelo menos, mais um candidato.
Errada, porque a anulação da nomeação de Carlos não gera, por si só, dever de chamar o próximo colocado quando isso ocorre após expirado o prazo do concurso.
Gabarito: C
Em concurso público, a regra básica é simples: quem está dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, enquanto quem está fora disso, em princípio, tem apenas expectativa de direito. Esse entendimento vem da Constituição, art. 37, II, e foi consolidado pelo STF no Tema 161, com espaço para exceções quando a Administração cria situação de preterição arbitrária ou manifesta necessidade de provimento. Aqui, José ficou em 11º lugar em um concurso com 10 vagas. Ou seja, ele começou com mera expectativa. Para essa expectativa virar direito subjetivo, seria preciso que surgisse uma vaga dentro do prazo de validade do concurso e que houvesse comportamento administrativo apto a mostrar preterição ou necessidade inequívoca de nomeação. O detalhe decisivo é o tempo: a desistência de Carlos só aconteceu em 05/02/2020, depois de encerrado o prazo de validade do certame, que terminou em 05/01/2020. No olhar do STJ, se a vacância surge após o término da validade do concurso, não nasce para o candidato aprovado fora das vagas um direito subjetivo à nomeação. O concurso já tinha "acabado a bateria" quando a cadeira ficou livre. Por isso, o pedido de José não prospera. A desistência posterior do nomeado não ressuscita o concurso nem transforma automaticamente a expectativa do 11º colocado em direito de nomeação.