As entidades sem fins lucrativos, públicas ou privadas, são criadas a partir de um patrimônio próprio, destinado a um fim social. As fundações privadas são instituições de natureza jurídica de direito privado, enquanto que as públicas podem ter regime jurídico de direito privado ou de direito público, mas visam o desenvolvimento de atividades de interesse público. É correto afirmar que uma fundação pública, com personalidade jurídica de direito privado, de acordo com a legislação vigente no Brasil, somente pode ser instituída por meio de autorização:
- A)judicial.
Errada, porque fundação pública não se institui por autorização judicial; a criação depende de autorização legal, conforme a Constituição.
- B)legislativa.
Certa, pois a fundação pública com personalidade de direito privado somente pode ser instituída mediante autorização legislativa.
- C)estadual.
Errada, porque a autorização não é estadual como critério geral, e sim legislativa no âmbito do ente competente.
- D)ministerial.
Errada, porque autorização ministerial não substitui a exigência constitucional de lei autorizadora para a instituição da fundação.
- E)social.
Errada, porque 'social' não é forma jurídica nem requisito de instituição, mas apenas uma finalidade genérica da entidade.
Gabarito: B
A questão trata da diferença entre desconcentração e descentralização, com foco nas entidades da Administração Indireta. Aqui, a ideia central é a fundação pública: ela nasce para desempenhar atividade de interesse público e pode ter personalidade de direito público ou de direito privado, dependendo do que a lei estabelecer. O ponto decisivo é que, para existir juridicamente, não basta uma vontade administrativa qualquer. É preciso previsão em lei, porque a criação de entidade da Administração Indireta depende de autorização legal, em respeito ao princípio da legalidade. No caso específico das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, a lei autoriza sua instituição, e depois a estrutura administrativa faz os atos necessários de implementação. Esse é o sentido do art. 37, XIX, da Constituição Federal: a criação de autarquia e a autorização para instituir empresa pública, sociedade de economia mista e fundação, cabendo à lei complementar definir suas áreas de atuação. Para fundação pública de direito privado, a lógica é a autorização legislativa, e não uma decisão isolada do Executivo. Doutrinariamente, isso se encaixa na noção de descentralização por serviços: o Estado transfere a execução de determinada atividade a uma pessoa jurídica distinta. Diferente da desconcentração, em que só há distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica, aqui surge uma nova entidade. Por isso, a alternativa correta é a B, porque a fundação pública de direito privado somente pode ser instituída por autorização legislativa. Em resumo: se a banca fala em fundação pública de direito privado, pense em lei autorizando a sua instituição. Se vier uma opção com judicial, ministerial ou estadual como se fosse regra geral, desconfie: isso é o tipo de troca que costuma derrubar quem vai no impulso.