Poder constituinte: o que é, tipos e como cai nos concursos

Poder constituinte é o poder de criar uma nova Constituição ou de modificar a que já existe. Ele se divide em originário (que faz uma Constituição nova do zero) e derivado (que altera a Constituição vigente, dentro dos limites que ela mesma impõe). É um dos temas mais cobrados em Direito Constitucional, em bancas como Cebraspe, FGV e FCC.

Neste guia você vai entender cada espécie de poder constituinte, suas características, os limites do poder derivado (em especial as cláusulas pétreas) e, principalmente, como tudo isso aparece na prova.

O que é poder constituinte?

Poder constituinte é a energia política capaz de estruturar o Estado por meio de uma Constituição. Ele decide quem manda, como o poder é dividido e quais direitos as pessoas têm. A ideia foi sistematizada pelo abade Emmanuel Sieyès na obra "O que é o Terceiro Estado?", às vésperas da Revolução Francesa, em 1789. Para ele, a nação é a titular desse poder, e o povo o exerce por meio de seus representantes.

Aqui vale uma distinção que as bancas adoram: uma coisa é a titularidade (de quem é o poder), outra é o exercício (quem efetivamente o coloca em prática). A titularidade é sempre do povo. O exercício pode ficar a cargo de uma assembleia constituinte eleita, de um grupo revolucionário ou até de um governante, dependendo do contexto histórico.

O ponto de partida para entender o assunto é separar dois grandes blocos: o poder constituinte originário, que cria a Constituição, e o poder constituinte derivado, que decorre dela e está submetido a ela.

Poder constituinte originário: como nasce uma Constituição?

O poder constituinte originário é o que elabora uma Constituição totalmente nova, rompendo com a ordem jurídica anterior. Foi ele que produziu a Constituição de 1988. Quando ele atua, a Constituição antiga deixa de existir por inteiro.

A doutrina costuma atribuir três características clássicas a esse poder:

• Inicial: ele inaugura uma nova ordem jurídica. Não há nada acima dele no plano do direito interno; tudo o que vier depois vai buscar fundamento de validade nele.

• Ilimitado juridicamente (ou autônomo): não está preso às regras da Constituição anterior. Para a corrente positivista, que prevalece em concursos, o poder originário não encontra limites no direito positivo que o antecedeu. Limites políticos e sociais existem, mas não limites jurídicos vindos da ordem antiga.

• Incondicionado: não precisa seguir uma forma ou um procedimento previamente fixado. Ele mesmo escolhe como vai trabalhar e como a nova Constituição será aprovada.

Uma classificação que cai bastante é a que divide o poder originário em histórico (o que cria a primeiríssima Constituição de um Estado) e revolucionário (todos os que vêm depois, rompendo com a ordem anterior). Guarde também que o poder originário é permanente: ele não se esgota quando a Constituição é promulgada, ficando em estado latente, pronto para se manifestar de novo em outro momento histórico.

Poder constituinte derivado: o que ele pode (e não pode)?

O poder constituinte derivado é criado pela própria Constituição e, por isso, é o oposto do originário: ele é secundário, limitado e condicionado. Limitado porque tem que respeitar barreiras materiais e formais; condicionado porque só pode agir seguindo o procedimento que a Constituição determina.

Ele se desdobra em três espécies:

Poder derivado reformador

É o poder de alterar o texto da Constituição por meio de emendas constitucionais (EC). Está disciplinado no art. 60 da Constituição de 1988. Não é qualquer um que pode propor uma emenda, e o rito é mais rígido do que o de uma lei comum:

• Iniciativa (art. 60, I a III): podem propor emenda no mínimo um terço dos membros da Câmara ou do Senado, o Presidente da República, ou mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação (cada uma manifestando-se pela maioria relativa de seus membros).

• Votação (art. 60, §2º): a proposta é discutida e votada em cada Casa do Congresso, em dois turnos, e só é aprovada se obtiver três quintos dos votos dos respectivos membros.

• Promulgação (art. 60, §3º): a emenda é promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Repare: não há sanção nem veto do Presidente, diferente do que ocorre com a lei.

Poder derivado revisor

É o poder que realizou a revisão constitucional prevista no art. 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Esse dispositivo previa uma revisão a ser feita após cinco anos da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral (ou seja, sem a divisão em duas Casas votando separadamente).

Essa revisão aconteceu uma única vez, em 1994, e gerou seis Emendas Constitucionais de Revisão. Como cumpriu sua finalidade, o poder revisor está com a eficácia exaurida: não cabe mais nova revisão por esse caminho. Hoje, a Constituição só muda por emenda (poder reformador). Essa é uma pegadinha campeã: a banca afirma que o poder revisor "ainda pode ser usado", e está errado.

Poder derivado decorrente

É o poder que os Estados-membros têm de elaborar suas próprias Constituições estaduais. Ele decorre da Constituição Federal (art. 25, caput) e do art. 11 do ADCT, que deu aos Estados o prazo para se auto-organizarem. O Distrito Federal o exerce por meio de sua Lei Orgânica, que tem natureza de Constituição estadual.

O detalhe importante é o princípio da simetria: as Constituições estaduais precisam observar os princípios da Constituição Federal (art. 25, caput). Por isso, o poder decorrente é o mais limitado de todos. Os Municípios, segundo a corrente majoritária, não exercem poder constituinte decorrente, porque a Lei Orgânica municipal não é uma Constituição. Esse ponto é cobrado com frequência.

Tabela-resumo dos tipos de poder constituinte

Quais são os limites do poder de emenda?

Como o poder derivado reformador é limitado, ele esbarra em barreiras que a Constituição estabelece. Saber classificá-las vale muitos pontos. Os limites costumam ser divididos em quatro grupos.

• Limites formais (ou procedimentais): dizem respeito ao "como". É todo o rito do art. 60: iniciativa restrita, votação em dois turnos nas duas Casas e quórum de três quintos. Desrespeitou o procedimento, a emenda é inconstitucional.

• Limites circunstanciais (art. 60, §1º): a Constituição não pode ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. São momentos de instabilidade em que o constituinte preferiu congelar o texto.

• Limites materiais: referem-se ao conteúdo. São as cláusulas pétreas, que veremos a seguir, mais os chamados limites materiais implícitos (como a impossibilidade de alterar o próprio art. 60 para facilitar futuras emendas, ou de mudar a titularidade do poder constituinte).

• Limite temporal: seria uma proibição de emendar a Constituição durante certo período. A CF/1988 não tem limite temporal ao poder reformador (a revisão do art. 3º do ADCT é coisa do poder revisor, não um limite temporal ao reformador). A Constituição de 1824 é o exemplo histórico clássico de limite temporal. Bancas adoram confundir os dois.

Há ainda uma regra de contenção no art. 60, §5º: a matéria de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa.

O que são cláusulas pétreas?

Cláusulas pétreas são os limites materiais explícitos ao poder de emenda: o núcleo da Constituição que não pode ser abolido nem por emenda constitucional. Estão no art. 60, §4º da Constituição de 1988, que diz que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

• I - a forma federativa de Estado;
• II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
• III - a separação dos Poderes;
• IV - os direitos e garantias individuais.

Três detalhes que separam quem estudou de quem decorou:

• A expressão usada é "tendente a abolir", não "alterar". Cláusula pétrea pode ser modificada para ampliar a proteção; o que não pode é uma emenda que tenda a esvaziar ou eliminar aquele núcleo. Por isso se fala que a cláusula pétrea protege o núcleo essencial, não o texto literal palavra por palavra.

• A proteção dos direitos e garantias individuais (inciso IV) não se restringe ao art. 5º. O STF entende que há direitos fundamentais espalhados pela Constituição que também são protegidos como cláusula pétrea, como o princípio da anterioridade tributária, visto como garantia do contribuinte.

• O §4º veda até a deliberação da proposta. Ou seja, a PEC que tende a abolir cláusula pétrea nem deve ser discutida; o vício é tão grave que se admite controle de constitucionalidade ainda durante a tramitação, para barrar a proposta antes da votação.

Memorize os quatro incisos pela ordem (forma federativa, voto, separação dos Poderes, direitos e garantias individuais). A banca costura armadilhas trocando, por exemplo, "voto direto, secreto, universal e periódico" por "voto obrigatório". O voto obrigatório não é cláusula pétrea.

Como esse tema cai nos concursos?

Poder constituinte é assunto de Direito Constitucional que aparece em praticamente toda prova, do nível médio ao superior. Veja como cada banca costuma trabalhar.

• Cebraspe (Cespe): trabalha com itens de certo/errado e ataca as características do poder originário e os limites do derivado. Pegadinhas típicas: dizer que o poder originário é "ilimitado" sem ressalva (na visão jusnaturalista há limites; na positivista, não), afirmar que o poder revisor "ainda pode ser exercido" ou trocar um inciso das cláusulas pétreas. Em redações de itens longos, a banca mistura limites formais e circunstanciais para ver se você sabe diferenciar.

• FGV: gosta de casos práticos e de cobrar a diferença entre as espécies do poder derivado, principalmente o decorrente e o princípio da simetria. Costuma perguntar se Município tem poder constituinte decorrente (não tem, pela corrente majoritária) e se o rito de emenda admite sanção presidencial (não admite).

• FCC: tem perfil mais literal, colado no texto do art. 60. Cobra quórum (três quintos), número de turnos (dois), as quatro cláusulas pétreas e os limites circunstanciais do §1º. Quem decorou a letra da lei costuma ir bem nas questões da FCC sobre o tema.

Na OAB, o assunto aparece de forma mais conceitual, geralmente cobrando a definição de cláusula pétrea e o rito básico da emenda, sem grandes aprofundamentos.

As armadilhas que mais derrubam candidatos:

• Confundir poder revisor (esgotado) com poder reformador (permanente).
• Achar que existe limite temporal na CF/1988 (não existe).
• Esquecer que emenda não passa por sanção do Presidente.
• Tratar voto obrigatório como cláusula pétrea (não é; o que é protegido é o voto direto, secreto, universal e periódico).
• Dizer que cláusula pétrea é absolutamente imutável (pode ser alterada para ampliar; não pode é tender a abolir).

Perguntas frequentes sobre poder constituinte

Qual a diferença entre poder constituinte originário e derivado?

O originário cria uma Constituição inteiramente nova e é inicial, ilimitado juridicamente e incondicionado. O derivado é criado pela própria Constituição para alterá-la ou complementá-la, e por isso é secundário, limitado e condicionado, tendo que respeitar o procedimento e as cláusulas pétreas.

O poder constituinte originário é realmente ilimitado?

Depende da corrente. Para a visão positivista, que prevalece em concursos, ele é juridicamente ilimitado, pois não se prende ao direito posto pela ordem anterior. Para a corrente jusnaturalista, ele encontra limites em valores anteriores e superiores ao direito positivo, como os direitos humanos.

Quais são as cláusulas pétreas da Constituição de 1988?

São quatro, previstas no art. 60, §4º: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, e os direitos e garantias individuais. Nenhuma proposta de emenda tendente a aboli-las pode sequer ser deliberada.

O poder constituinte derivado revisor ainda pode ser usado?

Não. A revisão estava prevista no art. 3º do ADCT, foi realizada uma única vez em 1994 e gerou seis Emendas Constitucionais de Revisão. Desde então, sua eficácia está exaurida, e a Constituição só pode ser alterada por emenda comum, pelo poder reformador.

Municípios têm poder constituinte decorrente?

Pela corrente majoritária, não. O poder constituinte decorrente é dos Estados-membros, que elaboram suas Constituições estaduais com base no art. 25 da Constituição Federal e no art. 11 do ADCT. A Lei Orgânica municipal não é considerada uma Constituição, então o Município não exerce esse poder.

Cláusula pétrea pode ser alterada por emenda constitucional?

Pode, desde que a emenda não seja tendente a aboli-la. O art. 60, §4º proíbe propostas que esvaziem o núcleo essencial daqueles temas, mas admite mudanças que ampliem a proteção ou apenas detalhem o conteúdo sem suprimir a garantia.

Quer fixar de vez a diferença entre originário e derivado e não cair nas pegadinhas das cláusulas pétreas? Pratique questões de poder constituinte no furafila e transforme essa teoria em acerto na prova.