Crimes contra a administração pública: o que são e como caem em concursos

Crimes contra a administração pública são as infrações penais que lesam o regular funcionamento, o patrimônio e a moralidade do Estado, reunidas no Título XI do Código Penal. Elas se dividem em crimes praticados por funcionário público (como peculato e corrupção passiva) e crimes praticados por particular (como corrupção ativa).

Neste guia você vai entender o que define cada um dos crimes mais cobrados, quem é considerado funcionário público para fins penais, a diferença entre concussão, corrupção e prevaricação e, principalmente, como Cebraspe, FGV e FCC cobram o tema, com as pegadinhas que mais derrubam candidato.

O que são crimes contra a administração pública?

Crimes contra a administração pública são condutas tipificadas no Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) que atingem o bom andamento, a probidade e o prestígio da administração. O bem jurídico protegido não é só o dinheiro público: é a confiança da sociedade na atuação correta do Estado.

Eles estão concentrados no Título XI da Parte Especial do Código Penal, que se organiza em alguns capítulos. Os dois mais cobrados em concurso são:

• Crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação e outros).
• Crimes praticados por particular contra a administração em geral (corrupção ativa, contrabando, descaminho, tráfico de influência e outros).

A lógica do legislador é simples: de um lado, pune quem está dentro da máquina e a trai; de outro, pune quem está fora e tenta corrompê-la. Entender de qual lado o crime está é o primeiro passo para acertar a questão.

Quem é funcionário público para fins penais (art. 327 do CP)?

Antes de estudar os crimes em si, você precisa dominar o conceito de funcionário público, porque ele é a chave de boa parte das questões. O art. 327 do Código Penal dá uma definição própria, mais ampla que a do Direito Administrativo.

Segundo o caput, considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Repare nos detalhes que a banca explora:

• O exercício pode ser transitório (não precisa ser definitivo).
• Pode ser sem remuneração (o mesário da eleição, por exemplo, é funcionário público para fins penais).
• Basta exercer cargo, emprego ou função pública.

O §1º do art. 327 traz o chamado funcionário público por equiparação: equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública. É um ponto clássico de prova.

Já o §2º prevê uma causa de aumento de pena quando os autores dos crimes do título forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgãos da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Cuidado: o §2º não cria um novo tipo de funcionário; ele apenas aumenta a pena.

Quais são os principais crimes praticados por funcionário público?

Aqui estão os tipos que mais aparecem nas provas. Para cada um, guarde o verbo nuclear (a conduta) e o que o diferencia dos vizinhos.

Peculato (art. 312 do CP)

Peculato é o crime do funcionário público que se apropria de dinheiro, valor ou bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou o desvia em proveito próprio ou alheio. É o que o senso comum chama de "desvio de verba".

Existem variações importantes:

• Peculato-apropriação e peculato-desvio: estão no caput. No primeiro, o agente já tinha a posse legítima e passa a agir como dono; no segundo, ele dá ao bem destino diverso do devido.
• Peculato-furto (ou peculato impróprio): o funcionário não tem a posse do bem, mas se vale da facilidade que o cargo proporciona para subtraí-lo (art. 312, §1º).
• Peculato culposo: previsto no art. 312, §2º, ocorre quando o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem. É o único crime culposo relevante do título. Detalhe muito cobrado: no peculato culposo, a reparação do dano antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade, e, se for depois, reduz a pena.

Não confunda com o peculato mediante erro de outrem, também chamado de peculato-estelionato (art. 313 do CP), em que o funcionário se apropria de valor que recebeu por erro de outra pessoa.

Concussão (art. 316 do CP)

Concussão é exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. O verbo nuclear é exigir: há uma imposição, uma cobrança com ar de autoridade.

O §1º do mesmo artigo trata do excesso de exação, que ocorre quando o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe indevido, ou, quando devido, emprega meio vexatório ou gravoso não autorizado em lei na cobrança.

Corrupção passiva (art. 317 do CP)

Corrupção passiva é solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Os verbos nucleares são solicitar, receber e aceitar promessa.

A diferença entre concussão e corrupção passiva é uma das pegadinhas favoritas das bancas:

• Na concussão, o funcionário exige (impõe). A vítima paga com medo.
• Na corrupção passiva, o funcionário solicita, recebe ou aceita (pede ou negocia). Há um acordo de vontades com o corruptor.

O §2º do art. 317 prevê a corrupção passiva privilegiada: quando o funcionário deixa de praticar ou retarda ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, mas sem receber vantagem. A pena é menor justamente porque não houve mercancia da função.

Prevaricação (art. 319 do CP)

Prevaricação é retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. O que caracteriza o crime é o elemento subjetivo especial: o agente age movido por interesse ou sentimento pessoal (vingança, amizade, preguiça, simpatia).

A diferença entre prevaricação e corrupção passiva privilegiada está exatamente aí: na prevaricação, o motivo é interesse ou sentimento pessoal do próprio funcionário; na corrupção privilegiada, ele cede a pedido ou influência de outrem.

Outros tipos que aparecem

Vale conhecer de passagem, porque a banca às vezes embaralha os nomes:

• Condescendência criminosa (art. 320 do CP): deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração, ou não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, por indulgência.
• Advocacia administrativa (art. 321 do CP): patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração, valendo-se da qualidade de funcionário.

Qual o principal crime praticado por particular?

Corrupção ativa (art. 333 do CP)

Corrupção ativa é oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Os verbos nucleares são oferecer e prometer.

Pontos que a prova adora cobrar:

• A corrupção ativa é crime do particular, não do funcionário. Quem recebe ou solicita comete corrupção passiva (art. 317); quem oferece ou promete comete corrupção ativa (art. 333).
• Corrupção ativa e corrupção passiva são crimes autônomos e independentes. A consumação de um não depende do outro: alguém pode oferecer propina (corrupção ativa consumada) e o funcionário recusar (sem corrupção passiva). E o funcionário pode solicitar a vantagem sem que ninguém ofereça nada (corrupção passiva sem corrupção ativa).
• A simples solicitação feita pelo funcionário não configura corrupção ativa do particular que apenas atende à exigência por temor, hipótese que pode aproximar-se da concussão.

Tabela-resumo dos principais crimes

Como Cebraspe, FGV e FCC cobram crimes contra a administração pública?

Cada banca tem um jeito de cobrar o tema, e conhecer o estilo ajuda a antecipar a pegadinha.

Cebraspe (Cespe)

A Cebraspe trabalha com itens de certo ou errado e adora trocar um detalhe pequeno do tipo penal:

• Troca o verbo nuclear: afirma que concussão é "solicitar" (errado, é exigir) ou que corrupção passiva é "exigir" (errado, é solicitar, receber ou aceitar).
• Mistura conceitos: diz que o mesário não é funcionário público para fins penais (errado, ele exerce função pública, ainda que transitória e sem remuneração, conforme o art. 327).
• Explora o §2º do art. 327 afirmando que ele cria um novo conceito de funcionário (errado, é só causa de aumento de pena).

FGV

A FGV gosta de casos concretos e cobra a distinção entre tipos parecidos. Um enunciado típico narra uma situação e pergunta qual crime se configura, forçando você a distinguir:

• Concussão (o agente exige) versus corrupção passiva (o agente solicita ou aceita).
• Prevaricação (interesse ou sentimento pessoal) versus corrupção passiva privilegiada (cede a pedido de outrem, sem vantagem).
• Peculato-apropriação versus peculato-furto (tinha ou não a posse do bem).

FCC

A FCC costuma ser mais literal e textual, cobrando a redação dos artigos. Ela valoriza:

• A definição exata de funcionário público do art. 327, incluindo o funcionário por equiparação do §1º.
• A correspondência precisa entre crime, artigo e conduta.
• As consequências do peculato culposo (extinção da punibilidade pela reparação do dano antes da sentença irrecorrível).

Pegadinhas clássicas que derrubam candidato

• Concussão x corrupção passiva. Memorize: concussão é exigir (impõe); corrupção passiva é solicitar, receber ou aceitar (negocia). Esse par é o mais cobrado de todo o título.
• Corrupção ativa só existe se a iniciativa for do particular. Se o funcionário exige, é concussão; o particular que cede por medo não comete corrupção ativa.
• Funcionário público para fins penais é conceito amplo. Transitório, sem remuneração e por equiparação contam, conforme o art. 327.
• Peculato culposo é a única figura culposa relevante do título, e a reparação do dano tem efeitos diferentes conforme ocorra antes ou depois da sentença irrecorrível.
• Prevaricação exige interesse ou sentimento pessoal. Sem esse elemento subjetivo especial, o fato pode ser mero erro funcional, não crime.

Na OAB, o tema aparece de forma mais panorâmica, geralmente pedindo a identificação do crime a partir de um caso simples, sem descer ao detalhe dos parágrafos como faz a Cebraspe.

Perguntas frequentes sobre crimes contra a administração pública

Qual a diferença entre concussão e corrupção passiva?

A diferença está no verbo nuclear. Na concussão (art. 316 do CP), o funcionário exige a vantagem indevida, impondo-a com o peso do cargo. Na corrupção passiva (art. 317 do CP), ele solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem, em uma relação de negociação. Em resumo: na concussão há imposição; na corrupção passiva há acordo de vontades.

Quem é funcionário público para fins penais?

Para fins penais, segundo o art. 327 do CP, funcionário público é quem exerce cargo, emprego ou função pública, ainda que de forma transitória ou sem remuneração. O conceito é mais amplo que o do Direito Administrativo e inclui, por equiparação (§1º), quem trabalha em entidade paraestatal ou em empresa contratada para executar atividade típica da administração. O mesário de eleição, por exemplo, é funcionário público para fins penais.

Corrupção ativa e corrupção passiva são o mesmo crime?

Não. São crimes distintos e autônomos. A corrupção passiva (art. 317) é praticada pelo funcionário público que solicita, recebe ou aceita vantagem indevida. A corrupção ativa (art. 333) é praticada pelo particular que oferece ou promete vantagem ao funcionário. Como são independentes, a consumação de um não depende da do outro.

O que diferencia prevaricação de corrupção passiva privilegiada?

Nos dois casos o funcionário deixa de praticar, retarda ou pratica irregularmente um ato de ofício, sem receber vantagem. A diferença é o motivo. Na prevaricação (art. 319), ele age para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Na corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º), ele cede a pedido ou influência de outra pessoa. O elemento subjetivo é o que separa um crime do outro.

O peculato pode ser culposo?

Sim. O art. 312, §2º, do CP prevê o peculato culposo, que ocorre quando o funcionário concorre culposamente para o crime de outra pessoa. É a única figura culposa relevante do Título XI. Detalhe importante: a reparação do dano antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade, e, se feita depois, apenas reduz a pena pela metade.

Onde estão previstos os crimes contra a administração pública?

Eles estão no Título XI da Parte Especial do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940). Esse título reúne, entre outros, os crimes praticados por funcionário público contra a administração (como peculato, concussão, corrupção passiva e prevaricação) e os crimes praticados por particular contra a administração (como a corrupção ativa). A base do conceito de funcionário público, válida para todo o título, está no art. 327.

Agora que você já sabe distinguir peculato de corrupção e concussão de prevaricação, pratique questões de crimes contra a administração pública no furafila e fixe cada pegadinha antes da prova.