Contrato de trabalho e relação de emprego: o que é e como cai nos concursos

Contrato de trabalho é o acordo, expresso ou tácito, pelo qual uma pessoa física se compromete a prestar serviços de forma pessoal, não eventual, subordinada e onerosa a um empregador. Esse acordo é o instrumento jurídico da relação de emprego, definida pela CLT (Decreto-Lei 5.452/1943) a partir de cinco requisitos que você precisa dominar para a prova.

Neste guia você vai entender a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego, os cinco requisitos do art. 3º da CLT, quem é empregado e quem é empregador, as espécies de contrato (indeterminado, determinado e intermitente) e como Cebraspe, FGV e FCC cobram cada ponto.

O que é contrato de trabalho?

Contrato de trabalho é o negócio jurídico que liga empregado e empregador. A CLT, no art. 442, define o contrato individual de trabalho como o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Repare na ideia central: o contrato é a vestimenta jurídica de uma relação que já existe na prática.

Por isso, a primeira coisa a guardar é que o contrato de trabalho não precisa ser escrito. Ele pode ser:

• Expresso: combinado por escrito ou verbalmente, de forma clara.
• Tácito: decorre do comportamento das partes, sem ajuste explícito. Se alguém presta serviço com pessoalidade, habitualidade, subordinação e recebe por isso, há contrato de trabalho mesmo que ninguém tenha assinado nada.

Esse ponto conecta o contrato a um princípio que as bancas adoram: a primazia da realidade. No Direito do Trabalho, o que vale é o que de fato acontece, não o rótulo do papel. A própria CLT, no art. 9º, declara nulos os atos praticados para desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das suas regras. Logo, chamar o trabalhador de "colaborador autônomo" ou "pejotizado" não afasta o vínculo de emprego se os requisitos da relação de emprego estiverem presentes.

Relação de trabalho é o mesmo que relação de emprego?

Não, e essa distinção é uma das pegadinhas mais clássicas da matéria.

• Relação de trabalho é o gênero. Engloba toda prestação de serviço de uma pessoa para outra: o trabalhador autônomo, o eventual, o avulso, o estagiário, o voluntário e também o empregado.
• Relação de emprego é uma espécie dentro desse gênero. Só existe quando estão presentes, ao mesmo tempo, os cinco requisitos previstos na CLT.

Em outras palavras: todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado. A banca costuma inverter a frase para induzir ao erro. Guarde a relação de continência: relação de trabalho contém a relação de emprego.

Quais são os requisitos da relação de emprego?

Os requisitos estão extraídos do art. 3º (que define empregado) combinado com o art. 2º (que define empregador) da CLT. São cinco, e precisam aparecer cumulativamente. Faltando um, em regra não há vínculo empregatício.

• Pessoa física: o empregado é sempre uma pessoa natural. Não existe empregado pessoa jurídica. Quem presta serviço por meio de uma empresa, em tese, não é empregado (é justamente onde a fraude da "pejotização" tenta se esconder).
• Pessoalidade (caráter intuitu personae): o serviço deve ser prestado pelo próprio empregado, que não pode se fazer substituir livremente por outra pessoa. O empregador contratou aquele trabalhador, não outro qualquer.
• Não eventualidade (habitualidade): o trabalho precisa ser contínuo, integrado à atividade do empregador, e não esporádico. O trabalhador eventual, que aparece de vez em quando para um serviço isolado, não é empregado.
• Onerosidade: a prestação é remunerada. O empregado trabalha esperando salário, e o empregador paga por isso. Trabalho gratuito (voluntário) não gera vínculo.
• Subordinação jurídica: é o requisito mais cobrado. O empregado trabalha sob a direção, fiscalização e poder de comando do empregador. Não se trata de subordinação econômica ou pessoal, e sim jurídica: o empregador dirige a prestação dos serviços.

Tabela-resumo dos cinco requisitos

Um macete consagrado é a sigla PHONÉS ou variações que reúnem Pessoa física, Habitualidade (não eventualidade), Onerosidade, Não eventualidade, subordinação e pessoalidade. Mais importante do que decorar a sigla é entender que a banca testa a cumulatividade: ela descreve um caso concreto e pergunta se há ou não vínculo. Se faltar a subordinação, por exemplo, o caso costuma ser de trabalho autônomo.

Quem é empregado e quem é empregador?

A CLT define os dois polos da relação:

• Empregado (art. 3º): é a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste (subordinação) e mediante salário (onerosidade). A própria definição legal já carrega os requisitos.
• Empregador (art. 2º): é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. A expressão "assumindo os riscos da atividade econômica" traduz o princípio da alteridade: o risco do negócio é do empregador, nunca do empregado.

A CLT ainda equipara a empregador, para fins da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e outras entidades sem fins lucrativos que admitam trabalhadores como empregados. Ou seja, não precisa ser empresa com finalidade lucrativa para ser empregador. Esse detalhe é cobrado direto pelas bancas.

Atenção a uma armadilha frequente: o princípio da alteridade significa que o empregado não participa dos prejuízos do empregador. O salário é devido independentemente de a empresa ter lucro ou prejuízo naquele mês.

Quais são as espécies de contrato de trabalho?

Quanto à duração, o contrato de trabalho pode ser por prazo indeterminado, por prazo determinado ou intermitente. A regra é a indeterminação.

Contrato por prazo indeterminado

É a regra geral e a forma que melhor protege o trabalhador, porque não tem data prevista para acabar e garante todas as verbas rescisórias em caso de dispensa sem justa causa (aviso prévio, multa de 40% do FGTS, entre outras). Sempre que o caso não se encaixar em uma hipótese expressa de contrato a prazo, presume-se que o contrato é por prazo indeterminado.

Contrato por prazo determinado

Tem termo final previsto, seja por data, seja pela conclusão de um serviço, seja pela ocorrência de um evento. Como é uma exceção, a CLT só o admite em hipóteses específicas (art. 443, §2º):

• Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo.
• Atividades empresariais de caráter transitório.
• Contrato de experiência.

Há limites rígidos que costumam virar questão:

• Duração máxima: o contrato por prazo determinado não pode durar mais de 2 anos (art. 445). O contrato de experiência, especificamente, tem prazo máximo de 90 dias.
• Prorrogação: pode ser prorrogado uma única vez dentro do limite legal. Se for prorrogado mais de uma vez, passa a vigorar sem determinação de prazo (art. 451).
• Intervalo entre contratos: firmado um contrato a prazo, em regra só se pode celebrar outro com o mesmo trabalhador depois de 6 meses, salvo exceções legais (art. 452). Sem respeitar esse intervalo, o novo contrato é considerado por prazo indeterminado.

Contrato de trabalho intermitente

Foi criado pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) e inserido na CLT no art. 443, §3º. É aquele em que a prestação de serviços, com subordinação, ocorre de forma não contínua, alternando períodos de atividade e de inatividade, medidos em horas, dias ou meses.

Características que caem em prova:

• O contrato intermitente deve ser celebrado por escrito e conter o valor da hora de trabalho.
• O empregador convoca o trabalhador com antecedência, e este pode aceitar ou recusar a oferta, sem que a recusa configure insubordinação.
• Nos períodos de inatividade, o trabalhador não fica à disposição do empregador e pode prestar serviços a outros contratantes.
• Mesmo intermitente, o empregado tem direito a verbas proporcionais como férias, 13º e descanso semanal remunerado, pagos ao final de cada período de prestação.

Tabela-resumo das espécies de contrato

Como Cebraspe, FGV e FCC cobram contrato de trabalho?

O tema é campeão de incidência em Direito do Trabalho, do nível técnico às carreiras jurídicas. Veja como cada banca costuma explorar:

• Cebraspe (certo/errado): adora afirmações cumulativas. Uma assertiva troca "subordinação jurídica" por "subordinação econômica", ou diz que o vínculo existe mesmo faltando um dos cinco requisitos. Também testa a literalidade dos arts. 2º e 3º da CLT, inclusive a parte do empregador "assumindo os riscos da atividade econômica".
• FGV (múltipla escolha com caso concreto): apresenta uma situação prática e pede se há ou não relação de emprego. O segredo é checar os cinco requisitos um a um. A FGV gosta de casos de trabalhador autônomo (sem subordinação) e de pejotização (fraude que a primazia da realidade desfaz).
• FCC (texto de lei): cobra a literalidade dos dispositivos, especialmente os prazos do contrato determinado (2 anos, 90 dias de experiência, prorrogação única, intervalo de 6 meses) e as regras do contrato intermitente trazidas pela Reforma.

Pegadinhas clássicas que valem o ponto:

• Dizer que todo trabalhador é empregado (errado: relação de trabalho é o gênero; emprego é a espécie).
• Afirmar que o contrato de trabalho precisa ser escrito (errado: pode ser tácito ou verbal, salvo o intermitente, que exige forma escrita).
• Confundir subordinação jurídica com econômica ou técnica (a relação de emprego exige a jurídica).
• Sustentar que o empregado participa dos riscos do negócio (errado: pela alteridade, o risco é só do empregador).
• Trocar os números do contrato a prazo, por exemplo dizer que a experiência pode durar 6 meses (são 90 dias) ou que o contrato determinado pode ser prorrogado várias vezes (só uma).

Um ponto que mistura terceirização e relação de emprego: a Súmula 331 do TST trata da licitude da terceirização e da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Vale lembrar que, após a Lei 13.467/2017 (e a Lei 13.429/2017) e o entendimento do STF, a terceirização passou a ser admitida inclusive em atividade-fim. Como a jurisprudência evoluiu, na prova prefira a regra atual e leia bem o enunciado antes de marcar.

Em provas da OAB, o tema aparece de passagem, normalmente na configuração do vínculo a partir dos requisitos ou na distinção entre as espécies de contrato. Em concursos, a cobrança é bem mais detalhada e cheia de exceções.

A melhor forma de fixar não é reler o resumo, e sim resolver questões até reconhecer o padrão das pegadinhas na hora da prova.

Perguntas frequentes sobre contrato de trabalho e relação de emprego

O que é contrato de trabalho?

Contrato de trabalho é o acordo, expresso ou tácito, pelo qual uma pessoa física presta serviços de forma pessoal, não eventual, subordinada e onerosa a um empregador. Ele é o instrumento jurídico da relação de emprego, conforme o art. 442 da CLT, e não precisa ser escrito para existir.

Quais são os requisitos da relação de emprego?

São cinco e precisam aparecer ao mesmo tempo: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. Eles decorrem dos arts. 2º e 3º da CLT. Faltando qualquer um deles, em regra não se configura o vínculo de emprego, e o caso costuma ser de trabalho autônomo ou eventual.

Qual a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego?

Relação de trabalho é o gênero e abrange toda prestação de serviços de uma pessoa para outra, como o autônomo, o eventual e o avulso. Relação de emprego é uma espécie desse gênero, que só existe quando estão presentes os cinco requisitos da CLT. Por isso, todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.

O contrato de trabalho precisa ser por escrito?

Não. Em regra, o contrato de trabalho pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito, como diz o art. 443 da CLT. A exceção é o contrato de trabalho intermitente, criado pela Lei 13.467/2017, que deve obrigatoriamente ser celebrado por escrito e indicar o valor da hora de trabalho.

Quanto tempo pode durar um contrato por prazo determinado?

O contrato por prazo determinado pode durar no máximo 2 anos (art. 445 da CLT), e o contrato de experiência, no máximo 90 dias. Ele só pode ser prorrogado uma única vez dentro do limite; se for prorrogado mais de uma vez, passa a vigorar por prazo indeterminado (art. 451). Entre dois contratos a prazo com o mesmo trabalhador, em regra exige-se intervalo de 6 meses.

O que é contrato de trabalho intermitente?

É o contrato em que a prestação de serviços, com subordinação, ocorre de forma não contínua, alternando períodos de atividade e inatividade. Foi criado pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) e inserido no art. 443, §3º, da CLT. Nele o empregador convoca o trabalhador com antecedência, que pode aceitar ou recusar, e nos períodos de inatividade o trabalhador não fica à disposição da empresa.

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